Los pactos (del latín pactum, acuerdo) y los contratos civiles constituyen depurada expresión del derecho romano antiguo. A los primeros nos referiremos en esta oportunidad
Arturo Manuel Arias Sánchez (Licenciado en Derecho)
Según el jurista Ulpiano, el pacto es el consentimiento de dos o más personas sobre una misma cosa; y a la luz de tal definición, entendía el sabio jurisconsulto que el pacto era el mero consenso de voluntades cuya formalización evadía la exigencia de obligaciones, razón por la que tampoco concedía al perjudicado, acción alguna para reclamar su cumplimiento.
Para aquel arcaico derecho existía, entonces, una clara diferencia entre los contratos y los pactos: en tanto los primeros obligaban a los sujetos, asistidos de una acción de reclamación, los segundos carecían de ella; hoy, borrada aquella disimilitud, todo pacto formal que no se oponga al ordenamiento jurídico vigente, es obligatorio; tal es la esencia de los pactos redivivos en el nuevo contexto social cubano a tenor del Código de las Familias: su formalización mediante escritura pública notarial u homologación judicial, dispuesta en dicha ley, ahora sometida a discusión popular, devendrá en garante para exigir su cumplimiento.
Este proyecto de Código de las Familias, cuya existencia jurídica adviene a largos trancos, contiene los siguientes pactos: matrimoniales, de relaciones parentales y de convivencia o de desarrollo del proyecto de vida en común.
Echémosle un vistazo que nos acerque a sus características esenciales.
Pactos matrimoniales
Dice un viejo aforismo que “más vale precaver que tener que lamentar” y parece que de tal sabiduría popular brotan los pactos matrimoniales.
Fuente frecuente de disgusto entre los cónyuges ha sido la administración de los bienes integrantes de la denominada “comunidad matrimonial”, generalizada en el nuevo texto como “régimen económico matrimonial”; con ojo previsor, la norma familiar en ciernes, establece en su Capítulo IV Del régimen económico del matrimonio, los lineamientos en torno al consenso que pueden lograr los matrimoniantes, en este extremo.
En sus artículos números 217 (define el objeto del pacto), 219 (declara la forma legal de su integración), 220 (aborda su modificación o sustitución) y 221 (describe su causa de extinción) tejen el paño del pacto matrimonial; así proclaman, respectivamente:
Objeto del pacto
Antes de la formalización del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer pactos que tienen por objeto:
a) El inventario y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos, las que tienen efecto solo si el matrimonio se formaliza;
d) las donaciones que se reciban en razón del matrimonio, a menos que sea para uno de ellos;
e) la opción que determinen por alguno de los regímenes económicos matrimoniales previstos en este Código;
f) otras disposiciones de contenido no patrimonial.
2. Cualquier otro pacto de contenido patrimonial fuera de los previstos en el acápite anterior, es nulo.
De esta manera, “al pan, pan y al vino, vino”, porque las cuentas claras conservan la amistad, en este caso, en la unión matrimonial formalizada.
Forma del pacto
1. Los pactos matrimoniales se hacen por escritura pública notarial y solo tienen efectos entre los cónyuges a partir de la formalización del matrimonio y en tanto este no sea anulado.
2. El régimen económico por el que opta la pareja es oponible frente a terceras personas a partir de su inscripción al margen del asiento del matrimonio.
He aquí la justa intervención del funcionario público llamado notario como fedante del pacto establecido entre los cónyuges y, por si acaso, contra terceros, expresión del pleno consentimiento conyugal.
Modificación o sustitución del régimen económico matrimonial pactado
1. Después de la formalización del matrimonio, el régimen económico matrimonial adoptado puede modificarse o sustituirse por pacto de los cónyuges cuantas veces consideren oportuno.
2. Dicho pacto puede ser otorgado después de un (1) año de aplicación del régimen inicialmente adoptado, convencional o legal, a través de escritura pública.
3. Para que la modificación o sustitución del régimen económico matrimonial produzca efectos respecto a terceras personas, debe inscribirse en el asiento de matrimonio.
4. (…).
Prudencia ha mostrado el legislador con la admisión de modificaciones o sustitución del régimen económico pactado inicialmente entre los cónyuges; los vaivenes de la vida matrimonial pueden conducir a sendas inesperadas, para ventura o descalabro de aquellos, no solo desde los sentimientos sino también en sus peculios personales.
Extinción de los pactos
1. Los cónyuges, por escritura pública notarial de mutuo disenso, pueden, con
posterioridad a su instrumentación, dar por extinguidos los pactos matrimoniales
previamente adoptados.
2. En tal caso, se aplica al régimen económico de su matrimonio el que con
carácter supletorio establece este Código.
3. (…).
De nuevo, bajo la intervención del notario, funcionario que coadyuvó a la cristalización del pacto matrimonial sobre bienes, puede quebrarse el consenso inicialmente logrado entre los cónyuges, también bajo escritura pública levantada por el fedante; ahora bien, el precepto toma como causa de extinción el mutuo disenso que no es más que el recíproco rechazo a lo convenido, manifestación consentida por ambos cónyuges.
Así discurren los pactos sobre el régimen económico matrimonial; confiemos que los contrayentes acudan a tal modalidad, en pos de un futuro sereno en esta magnitud de la vida conyugal.
Pactos de parentalidad
Pasemos a los pactos de parentalidad, regulados en el Código de las Familias en su Título V De las relaciones parentales, desarrollados en el Capítulo I De la responsabilidad parental.
Pero antes, una curiosa nota etimológica: la voz “parental” procede del latín parens cuyo significado es “dar nacimiento” y, ¡esos son los padres!
¡Y son ellos los que muchas veces caen en discordantes situaciones en relación con la crianza de los hijos, sobre todo cuando el matrimonio se disuelve!
El acercamiento a los pactos de parentalidad nos conduce a los artículos 159 (finalidad del pacto), 160 (sus formas de constitución), 161 (guarda y cuidado compartidos) y 162 (guarda y cuidado unilateral).
Acerquémonos aún más a sus letras legales.
Finalidad del pacto parental
1. Los pactos de parentalidad tienen por finalidad distribuir y organizar las funciones de la guarda y el cuidado de las hijas y los hijos, sean estos compartidos o unilaterales.
2. Los titulares de la responsabilidad parental deben escuchar a la hija o el hijo menor de edad, según su madurez, capacidad y autonomía progresiva, en la concertación de los pactos de parentalidad.
3. La situación de discapacidad de las hijas y los hijos se ha tener en cuenta a la hora de determinar el régimen de guarda y cuidado que resulte más beneficioso a su interés superior, de acuerdo con su madurez, capacidad y autonomía progresiva, para lograr su equilibrio emocional y afectivo.
Llamo la atención sobre el punto 2: autonomía progresiva significa tomar en cuenta la madurez psicológica del hijo o hija; no es lo mismo la concertación del pacto sobre menores de 4 años de edad que de otros de 10 años; la sensatez de los padres y el interés superior que gravita sobre los hijos, debe ser la brújula orientadora cuando se suscribe el pacto parental circunstancial.
Formas de constitución
1. Los pactos de parentalidad pueden lograrse por acuerdo privado de los titulares de la responsabilidad parental o por vía de la mediación, ya sea a través de escritura pública notarial o por homologación judicial en el procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el tribunal competente, con intervención, en todo caso, de la fiscalía.
2. Dichos pactos están sujetos al control notarial o judicial para verificar el cumplimiento de la legalidad, la equidad y el respeto al interés superior de la niña, el niño o adolescente.
De acuerdo con dicho precepto, entonces, los pactos de parentalidad se conciertan por acuerdo privado o por la mediación del notario o del tribunal.
Guarda y cuidado compartidos
El pacto sobre la guarda y el cuidado compartidos debe contener, entre otras previsiones, las siguientes:
a) El lugar y tiempo en que la hija o el hijo permanece con cada uno de los titulares de la responsabilidad parental;
b) las responsabilidades que cada uno asume;
c) el régimen de comunicación con hijas e hijos en los períodos de no convivencia;
d) la obligación de dar alimentos, implementando las medidas necesarias para que, en caso de que exista desproporción de ingresos entre los titulares de la responsabilidad parental, aquel que cuente con mayores ingresos pague los alimentos al otro para que la hija o el hijo goce de las mismas condiciones de vida en ambos hogares.
Esta variante de pacto parental, a mi modo de ver, es el adecuado para mantener el vínculo afectivo entre uno y otro progenitor sobre aquellos a que dieron vida.
Guarda y cuidado unilaterales
En los pactos de parentalidad que se decida la guarda y el cuidado unilaterales se deben considerar los extremos siguientes:
a) La edad, capacidad, madurez y autonomía progresiva de la hija o el hijo;
b) la escucha de la opinión de la hija o el hijo;
c) preservar la convivencia que mantiene hasta el momento la hija o el hijo cuando esta propicie su desarrollo integral y respete su centro de vida;
d) dar prioridad al titular de la responsabilidad parental que facilite el derecho a mantener un trato armónico y regular con el otro, y que no haya sido autor de hechos de violencia en el ámbito familiar, aun cuando ello no sea contra la propia hija o hijo;
e) establecer el régimen de comunicación familiar entre la hija o el hijo y el titular de la responsabilidad parental no guardador, el cual procurará una relación personal periódica y una fluida comunicación oral y escrita, incluida también la realizada por medios tecnológicos;
f) organizar lo concerniente a vacaciones, días festivos y otras fechas importantes para la familia;
g) la obligación legal de dar alimentos;
h) acordar todo lo relativo al derecho real de habitación de la vivienda.
Lamentablemente este es el pacto más socorrido entre los progenitores, en razón cierta del distanciamiento sentimental que separa a uno del otro, muchas veces lastrado por acciones u omisiones pretéritas que inducen al egoísmo y preponderancia de uno de aquellos sobre los hijos; tal actitud debe recordarnos que los hijos, más que reproducción de la especie humana, devienen en coproducción y no en partenogénesis, como la ocurrida en Galilea hace más de dos mil años.
Advierto para concluir esta aproximación que, si no existe pacto de parentalidad instrumentado en escritura pública notarial u homologado judicialmente, el tribunal competente fijará el régimen de guarda y cuidado de las hijas y los hijos menores de edad, si la virulencia es tal.
Pactos de convivencia
La práctica social ha demostrado que la convivencia en hogar propio o ajeno, de la pareja, tanto de matrimonio formalizado como de la unión de hecho afectiva, muchas veces provoca fricción entre sus miembros y el estallido final disolvente de la conyugalidad o unión; en consecuencia, es de dominio público el aforismo “el que se casa, casa quiere”, problema raigal a superar en nuestro país, donde en un mismo domicilio, conviven dos y tres generaciones, por no decir más y, dentro de sus moradores, vibra, probablemente, la existencia de una unión de hecho afectiva.
De tal suerte, el Código de las Familias prevé en los artículos 306 y 307 de su Capítulo II De los pactos de convivencia, del Título VII De la unión de hecho afectiva, a manera de cobija previsora intuida en la popular frase “poner la teja antes de que caiga la gotera”, situaciones embarazosas, evitables si se concierta el pacto que reglan dichos preceptos.
Es aconsejable examinar lo instituido en tales artículos, respectivamente.
Pactos de convivencia o de desarrollo del proyecto de vida en común.
1. Los miembros de la pareja que forman una unión de hecho afectiva acreditada por acta de notoriedad, tienen que establecer el estatuto jurídico que regirá las relaciones económicas durante la convivencia, y pueden fijar libremente otros pactos sobre las bases o reglas de su proyecto de vida en común, a través de escritura pública notarial.
2. Pueden formar parte de dichos pactos, entre otros:
a) La manera en que los miembros de la pareja contribuyen a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) el modo en que asumen las deudas comunes;
c) la atribución de la vivienda común, en caso de ruptura;
d) la división de los bienes obtenidos en común, en caso de ruptura del proyecto de vida común;
e) cualquier otro pacto, de contenido personal, sobre la manera en que la pareja quiera desarrollar su proyecto de vida en común.
De su lectura se intuye que, en primer lugar, el pacto de convivencia se condiciona a la acreditación, mediante un acta notarial de notoriedad, legitimadora de su constitución y, consecuentemente, la generación de sus efectos. Lograda tal certeza, entonces los unidos trazarán el derrotero de su vida en común, de acuerdo con lo propuesto en la norma.
Modificación y extinción de los pactos de convivencia.
Como la existencia dialéctica de lo material y de lo social, puede experimentar cambios, el legislador también previó causales de modificación y extinción de los pactos de convivencia en el seno de la unión de hecho afectiva:
1. Los pactos pueden ser modificados por acuerdo de ambos miembros de la pareja, en cualquier momento, lo cual se instrumenta por escritura pública notarial.
2. La ruptura del proyecto de vida en común de la pareja por las causas previstas en el Artículo 320[1] de este Título, extingue los pactos de convivencia, de pleno derecho, hacia el futuro, con la consecuente extinción de los efectos jurídicos que a la unión de hecho afectiva reconoce este Código.
3. (…).
En honor a la verdad, los pactos contemplados en el venidero Código de las Familias, devienen en relleno social de situaciones previsibles en la vida familiar, razones suficientes para concertarlos en aras de la unidad doméstica. Un viejo principio romano postula que pacta sunt servanda, es decir, los pactos deben ser cumplidos, recomendación que hago a todas las cubanas y cubanos que trenzan vidas comunes bajo la égida del nuevo Código de las Familias.
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