La institución familiar de tutela hunde sus raíces en el rancio derecho esclavista romano, ordenamiento jurídico que con mayor precisión la reguló en aquel momento.
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez (Licenciado en Derecho)
El jurisconsulto Servio Sulpicio, según la Instituta de Justiniano, código legal de la época, la definió como poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el Derecho Civil, para proteger al que, por motivo de edad, no puede defenderse por sí mismo.
Así pues, la tutela supone la existencia de un incapaz que completa su capacidad jurídica, no bajo la patria potestad de su madre o su padre, o de ambos, o mejor, hablando en nuevos términos, de la responsabilidad parental de aquellos, sino del tutor, conformando una relación entre este y su pupilo (se intuye a manera de la existente entre un maestro y su alumno).
A lo largo de su evolución legal, la institución de la tutela ha estado encaminada en dos derroteros: uno, perteneciente a la familia en razón de la edad del incapaz, sumado al interés familiar en la preservación del patrimonio del tutelado, de tal manera, deviene en un derecho; en el otro, la intervención del Estado, sopesando el deber público de protección del incapaz, asumiendo su vigilancia y deferencia mediante una autoridad judicial para su constitución, entre el tutor y su pupilo.
Esta línea, mantenida universalmente en el tiempo, se muestra en el vigente Código de Familia (1975) y en el venidero Código de las Familias, claro está, con diferencias institucionales acusadas, entre uno y otro.
A continuación, se establece un parangón entre aquellos, solo contrastando la tutela de menores de edad.
Constitución de la tutela
Código de Familia (1975)
Artículo 137.La tutela se constituirá judicialmente y tiene por objeto:
1) la guarda y cuidado, la educación, la defensa de los derechos y la protección de los intereses patrimoniales de los menores de edad que no estén bajo patria potestad;
2) (…).
Código de las Familias
Artículo 379.1. La tutela es una institución de protección familiar y social de la persona, de los bienes y derechos de una niña, un niño o adolescente que no ha alcanzado la plenitud del ejercicio de su capacidad jurídica, cuando no haya una persona que ejerza la responsabilidad parental.
2. La tutela puede deferirse por testamento, por escritura pública notarial o por resolución judicial.
Artículo 380. 1. En todo caso, la tutela se constituye por resolución judicial dictada por tribunal competente, y tiene por finalidad la guarda y el cuidado, la educación, la defensa de los derechos y la protección de los intereses patrimoniales de las personas menores de edad respecto a las cuales no se tiene la titularidad o el ejercicio de la responsabilidad parental.
2. En el proceso interviene siempre la fiscalía.
De la lectura de ambos textos familiares se concluye que, tanto en uno como en otro, la tutela se erige para proteger a los menores de edad sin amparo de padres, vale decir, se constituye entre aquellos que no están bajo patria potestad o responsabilidad parental, bajo el tenor de una resolución judicial.
Como notable diferencia, se constata que en el venidero Código de las Familias se en enuncian tres vías para su deferencia: por testamento, por escritura pública notarial o por resolución judicial.
Reglas para constituir la tutela de menores
Código de Familia
Artículo 145.Para constituir la tutela de un menor, el tribunal citará a los parientes de éste hasta el tercer grado, que residan dentro de su demarcación o en la de otro de la misma ciudad o población en que tenga su sede, a fin de celebrar una comparecencia en la que oirá a los parientes que asistan y al menor si tuviere más de siete años de edad, para proceder a la designación del tutor, de conformidad con las reglas siguientes:
1) la preferencia manifestada por el menor y la opinión mayoritaria de los mencionados parientes en cuanto resulte aceptable, a juicio del tribunal;
2) de no poder designar el tutor a tenor de la regla anterior, el tribunal decidirá guiándose por lo que resulte más beneficioso para el menor y, en igualdad de condiciones, designará tutor al pariente en cuya compañía se hallare. De no encontrarse en compañía de ningún pariente, o de hallarse en la de varios de ellos a la vez, preferirá, en primer lugar, a uno de los abuelos; en segundo lugar, a uno de los hermanos; y, en tercer lugar, a un tío;
3) excepcionalmente, cuando razones especiales así lo aconsejen, el tribunal podrá adoptar una solución fuera del orden anterior e inclusive nombrar tutor a una persona que no tenga relación de parentesco con el menor. En este caso, designará a la persona que muestre interés en hacerse cargo de él, prefiriendo a la que lo hubiera tenido a su cuidado.
Código de las Familias
Artículo 390. Reglas para la constitución de la tutela.
1. Para constituir la tutela, sea unilateral o plural, fuera de los supuestos de tutela testamentaria o por acto jurídico contenido en escritura pública notarial, el tribunal cita a los parientes de la niña, el niño o adolescente hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad que residan dentro de su demarcación, o en la de otro tribunal de la misma ciudad o población en que tenga su sede, con el fin de celebrar una comparecencia en la que se escucha a todos los que asistan y la opinión de la persona menor de edad, de acuerdo con su edad, madurez psíquica y emocional.
2. Para proceder al nombramiento del tutor se siguen las reglas siguientes:
a) La preferencia manifestada por la persona menor de edad;
b) la opinión mayoritaria, si la hubiere, de los mencionados parientes en tanto resulte aceptable, a juicio del tribunal;
c) si los titulares de la responsabilidad parental hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental de sus hijas e hijos en un pariente, se presume la voluntad de que se le nombre tutor de estos, a menos que no resulte beneficioso para el interés superior de ellos;
d) de no ser posible nombrar tutor a tenor de las reglas anteriores, el tribunal decide guiándose por lo que resulte más beneficioso para el interés superior de la persona menor de edad, y en igualdad de condiciones, nombra tutor al pariente en cuya compañía se halle.
e) de no encontrarse en compañía de ningún pariente, o de hallarse en la de varios de ellos a la vez, se prefiere, dentro de los miembros de la familia, la persona con la cual sean más estrechos los vínculos afectivos con la niña, el niño o adolescente, en atención además a su interés superior.
3. Cuando razones especiales así lo aconsejen, el tribunal puede nombrar tutor a una persona que no tenga relación de parentesco con la persona menor de edad; en este caso, nombra a aquella persona que muestre interés en hacerse cargo dela niña, el niño o adolescente, a partir de sus vínculos afectivos, prefiriendo a quien lo hubiera tenido a su cuidado.
De tan prolijos preceptos legales, en cotejo, se infiere, como idénticos, los aspectos relacionados con la comparecencia, a sede judicial, de parientes o familiares hasta el tercer grado de consanguinidad (o segundo de afinidad, adición aportada por el Proyecto) para escucharles y apreciar la preferencia del menor por uno u otro de aquellos; de no operar las reglas instrumentadas en ambos textos legales, el tribunal decidirá quién será el tutor del menor, atendiendo al interés superior de la persona en minoría de edad.
Requisitos exigidos al tutor
Código de Familia
Artículo 146.Para ser designado tutor de un menor de edad, se requerirá:
1) ser mayor de edad y estar en el pleno goce de los derechos civiles y políticos;
2) tener ingresos suficientes para sufragar los gastos del menor en cuanto sea necesario;
3) no tener antecedentes penales por delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia, la infancia y la juventud, ni por otros que a juicio del tribunal inhabiliten para ser tutor;
4) gozar de buen concepto público;
5) ser ciudadano cubano;
6) no tener intereses antagónicos con los del menor.
Código de las Familias
Artículo 391.Para ser designado tutor de una persona menor de edad se requiere:
a) Ser mayor de edad;
b) haber observado una conducta que permita presumir, razonablemente, que cumplirá respecto al pupilolos deberes que establece el Artículo 134 de este Código;
c) ser residente en el país y permanecer en él la mayor parte del tiempo junto al pupilo, salvo excepciones, previa autorización del tribunal;
d) tener ingresos suficientes para sufragar los gastos del pupilo en cuanto sea necesario;
e) no tener antecedentes penales por delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia, la infancia y la juventud; ni de violencia, en cualesquiera de sus manifestaciones; o por otros que a juicio del tribunal inhabiliten para ser tutor;
f) que no haya sido privado o suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental de sus hijas e hijos, o removido de la tutela o como apoyode una persona en situación de discapacidad, por causa que le era atribuible;
g) no tener intereses antagónicos con la persona menor de edad.
Comunes devienen en ambos cuerpos legales muchos de los requisitos exigidos al tutor, tales como: mayoría de edad, solvencia económica del mismo, ausencia de antecedentes penales por la comisión de delitos de naturaleza sexual, familiar o afines; su ciudadanía cubana (el Proyecto incorpora su residencia en el país, salvo ausencias temporales); no tener intereses antagónicos con el menor, y gozar de buen concepto público.
El Código en ciernes, en preciso corolario por las nuevas instituciones familiares que regula, prevé que el tutor no haya sido privado o suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental de sus hijas e hijos, o removido de la tutela o como apoyode una persona en situación de discapacidad, por causa que le resulte atribuible, efectos que devendrían invalidantes para la constitución de la tutela.
Obligaciones del tutor para con su pupilo
Código de Familia
Artículo 151. El tutor representa al menor o incapacitado en todos los actos civiles o administrativos, salvo en aquellos que, por disposición expresa de la ley, el tutelado pueda ejecutar por sí mismo.
Artículo 153.El tutor está obligado:
1) a cuidar de los alimentos del tutelado y de su educación si fuere menor;
2) a procurar que el incapacitado adquiera o recupere su capacidad;
3) a hacer inventario de los bienes del menor o incapacitado y presentarlo al tribunal en el término que éste fije;
4) a administrar diligentemente el patrimonio del menor o incapacitado;
5) a solicitar oportunamente la autorización del tribunal para los actos necesarios que no pueda realizar sin ella.
Código de las Familias
Artículo 393. El tutor representa legalmente a la persona menor de edad en todos los actos jurídicos que no tengan carácter personalísimo, sin perjuicio de la actuación personal dela niña, el niño o adolescente en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su autonomía otorgado por la ley o autorizado por el tribunal competente.
Artículo 394.1. El tutor, con respecto al pupilo, tiene los deberes siguientes:
a) Educarle y orientarle a partir de formas de crianza positivas, no violentas y participativas, conforme a lo establecido en los artículos 134, inciso c) y 142 de este Código;
b) cuidar de sus alimentos;
c) hacer inventario de sus bienes y presentarlo al tribunal en el plazo que este fije;
d) administrar diligentemente su patrimonio;
e) solicitar la autorización del tribunal para los actos necesarios que no pueda realizar sin ella;
f) rendir cuenta periódica de la gestión de la tutela ante el tribunal competente.
2. Si los recursos del pupilo no son suficientes para atender sus necesidades económicas, el tutor puede demandar ante el tribunal alimentos a los obligados a darlos.
3. Los deberes que el cargo de tutor conlleva son indelegables, salvo la excepción que para la representación legal del pupilo ante los tribunales se prevé en el Artículo 392.2 de este Código para quienes ejercen la tutela administrativa.
Minucioso es el Proyecto de Código de las Familias cuando reglamenta sobre las obligaciones contraídas por el tutor con su designación, aunque en honor la verdad, el de 1975, intuye muchas de ellas.
No obstante, el nuevo Código advierte que el cargo de tutor acarrea deberes indelegables para este, hecha la salvedad prevista en su artículo 392.2, relacionada con la delegación de representación del pupilo cuando se ejerce la tutela administrativa, vale decir, la constituida por las autoridades que dirigen los centros y hogares de asistencia social, sobre menores de edad, acogidos por tales instituciones.
Registro de tutelas
Código de Familia
Artículo 162. En los tribunales encargados de fiscalizar la tutela se llevará un libro en el cual se tomará razón de las constituidas en su territorio.
Artículo 163. Los libros estarán bajo el cuidado del secretario del tribunal o, en su caso, del secretario de la sección correspondiente, quien hará los asientos y expedirá las certificaciones.
Artículo 164.El registro de cada tutela deberá contener:
1) el nombre, los apellidos, la edad y el domicilio del menor o incapacitado y las disposiciones que se hayan adoptado por el tribunal respecto al ejercicio de la tutela;
2) el nombre, los apellidos, la ocupación y el domicilio del tutor;
3) la fecha en que haya sido constituida la tutela;
4) la referencia al inventario de los bienes, que se llevará el expediente aparte con los recibos de depósitos y las limitaciones sobre operaciones en cuenta bancaria;
5) el centro de estudios, asistencial o de reeducación en que se halle internado el tutelado y los cambios de establecimiento que se realicen.
Código de las Familias
Artículo 407.El registro que se lleva en los tribunales de cada tutela constituida en su territorio debe contener:
a) El nombre, los apellidos, la edad, el sexo y el domicilio del pupilo, y las disposiciones que se adopten por el tribunal respecto al ejercicio de la tutela;
b) el nombre, los apellidos, la edad, el sexo, la ocupación y el domicilio del tutor;
c) la fecha en que haya sido constituida la tutela;
d) la referencia al inventario de los bienes, que se lleva en expediente aparte con los recibos de depósito y las limitaciones sobre operaciones de cuenta bancaria;
e) el centro donde esté internado el pupilo y los cambios de establecimiento que se realicen, si es el caso.
La legitimidad de las tutelas constituidas exige de su registro en las instancias jurisdiccionales pertinentes; tal actuar, vinculado al ejercicio de rendición de cuentas del tutor (que a seguidas se ofrece), son garantías inmediatas para el saludable desempeño de comportamiento exigido a los tutores.
Como se ve, tanto un texto como el otro, son prolijos en sus disposiciones al respecto.
Rendición de cuentas del tutor
Código de Familia
Artículo 158. El tutor debe informar y rendir cuenta de su gestión al tribunal por lo menos una vez al año, en la oportunidad que éste le señale. Deberá hacerlo, además, cuantas veces el propio tribunal así lo disponga. Asimismo, notificará al tribunal sus cambios de domicilio.
Código de las Familias
Artículo 402.1. El tutor está obligado a rendir cuentas de la tutela periódicamente en un plazo mínimo de un (1) año ante el tribunal con la intervención de la fiscalía.
2. Al cesar la tutela o ser removido el tutor, este o, en su caso, sus herederos, está en el deber de rendir cuenta final de su administración.
3. Las cuentas de la tutela son examinadas por el tribunal para su aprobación o les hace los reparos y dispone los reintegros correspondientes.
Necesaria medida precautoria es la exigencia judicial al tutor del estado de los bienes patrimoniales del menor a su cuidado y administración; esta institución no ofrece acentuados perfiles contrastantes entre una y otra norma familiares.
Causas de extinción de las tutelas
Código de Familia
Artículo 160.Concluye la tutela:
1) por arribar el menor a la mayoría de edad, contraer matrimonio o por ser adoptado;
2) (…);
3) por el fallecimiento del tutelado.
Código de las Familias
Artículo 405. Extinción de la tutela.Se extingue la tutela por:
a) Arribar el pupilo a la mayoría de edad;
b) ser adoptado;
c) el fallecimiento o declaración judicial de presunción de muerte del pupilo.
La muerte del pupilo o tutelado y su adopción devienen en idénticas causas que extinguen definitivamente la tutela, en ambos cuerpos familiares.
El Proyecto de Código de las Familias desconoce en su letra el matrimonio del menor, como causa de extinción de la tutela, sí reconocida por el todavía vigente Código de 1975, pero es que la nueva norma fija, invariablemente el matrimonio en los 18 años de edad, elemento que con su oportuna aprobación desvirtuará tal aserto entre menores, denominada emancipación.
Culmino citando al Caballero de la Triste Figura, tutor de desvalidos, presentado por su alter ego[1], Sancho Panza:
(…) y el verdadero Don Quijote de la Mancha, el famoso, el valiente y el discreto, el enamorado, el deshacedor de agravios, el tutor de pupilos y huérfanos, el amparo de las viudas, el matador de las doncellas, el que tiene por única señora a la sin par Dulcinea del Toboso, es este señor que está presente, que es mi amo; (…)[2].
(Segunda Parte, Capítulo LXXII)
[1] El otro yo, en latín.
[2] Miguel de Cervantes y Saavedra: El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, Imprenta Nacional de Cuba, La Habana, 1960, 4 t.
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