El jubilado por edad puede reincorporarse al trabajo. El Reglamento de la Ley establece el procedimiento que se aplica en la tramitación de estos casos.
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez (Abogado, especialista en Derecho Laboral)
Antes de ofrecer una respuesta (¡o respuestas!) categórica a la interrogante formulada, es necesario recorrer la legislación vigente en esta arista del empleo, vale decir, el Código de Trabajo y la Ley de Seguridad Social y su Reglamento, en pos de sus fundamentos legales para dictaminar una acertada solución.
La legitimidad de los sujetos intervinientes en la relación jurídica laboral y la tutela legal del propio vínculo, las ofrece el Código de Trabajo en sus artículos 9, 20 y 25; así postulan:
Artículo 9. Los sujetos en las relaciones de trabajo son:
a) trabajador: persona natural cubana o extranjera residente permanente en el territorio nacional con capacidad jurídica, que labora con subordinación a una persona jurídica o natural y percibe por ello una remuneración; que disfruta los derechos de trabajo y de seguridad social y cumple los deberes y obligaciones que por la legislación le corresponden;
b) empleador: entidad o persona natural dotada de capacidad legal para concertar relaciones de trabajo, que emplea uno o más trabajadores; ejerce las atribuciones y cumple las obligaciones y deberes establecidos en la legislación.
Artículo 20. La relación de trabajo se formaliza con el contrato del que son partes el trabajador y el empleador; mediante el cual, la persona contratada se compromete a ejecutar con eficiencia una labor, a observar las normas de disciplina y las demás que se acuerden, asimismo quien le emplea se obliga a pagarle una remuneración y a garantizarle las condiciones y derechos de trabajo y seguridad social que establece la legislación. Es nula cualquier cláusula contractual violatoria de la ley.
(…).
Reconocidas por las partes tales peculiaridades, el Código de Trabajo distingue los tipos de contratos de trabajo que pueden ser formalizados entre aquellas:
Artículo 25. Los tipos de contratos de trabajo que se utilizan son:
a) por tiempo indeterminado, que se concierta para realizar labores de carácter permanente y no expresa la fecha de terminación; y
b) por tiempo determinado o para la ejecución de un trabajo u obra, que se concierta para realizar labores eventuales o emergentes, así como el cumplimiento del servicio social, para el período de prueba, para sustituir temporalmente a trabajadores ausentes por causas justificadas amparadas en la legislación, cursos de capacitación a trabajadores de nueva incorporación y otros que lo requieran.
A su vez, el artículo 29 de la vigente Ley de Seguridad Social refrenda el derecho de los pensionados por edad o jubilados, a reincorporarse al trabajo:
Los pensionados por edad pueden reincorporarse al trabajo. El Reglamento de la Ley establece el procedimiento que se aplica en la tramitación de estos casos.
Tal precepto fue contemporizado con la oportuna promulgación de sendas normas jurídicas de elevado rango, modificativas de la Ley de Seguridad Social y su Reglamento, respectivamente, en estos extremos:
Artículo 32. Los jefes de los órganos, organismos de la Administración Central del Estado, entidades nacionales, empresas, sociedades mercantiles y órganos locales del Poder Popular, pueden autorizar la reincorporación de un pensionado al mismo cargo que desempeñaba al momento de obtener su pensión y devengar la pensión y el salario, siempre que responda al interés de la entidad y previa consulta al Consejo de Dirección.
(Según modificación introducida por el Decreto-ley número 36 de 13 de abril de 2021)
Artículo 33 (Reglamento):
El pensionado por edad, de 60 años o más de edad la mujer, y 65 años o más de edad el hombre, que acredita 30 años de servicios prestados, que se reincorpora a un cargo diferente al que desempeñaba al momento de solicitar su pensión o en un cargo de su perfil ocupacional, recibe la totalidad de la pensión y el salario del cargo que ocupa.
Igualmente procede el pago de la totalidad de la pensión y el salario cuando, sin cumplir estos requisitos, se encuentra legalmente autorizado por el Consejo de Ministros o por las autoridades facultadas por el Artículo 32 de la Ley de Seguridad Social, según corresponda, a desempeñar el mismo cargo que ocupaba antes de solicitar la pensión.
(A su vez modificado por el Decreto número 39 de 29 de abril de 2021)
En resumen, un contrato de trabajo, de cualquier tipo, puede ser formalizado entre un jubilado o pensionado por edad y un empleador, amparados en la legislación antes invocada.
Pero el núcleo de esta disquisición es la terminación del contrato de trabajo con el pensionado o jubilado por iniciativa del empleador, extremo que nos impone recorrer lo que a tal efecto dispone el Código de Trabajo.
De manera general, el mencionado Código de Trabajo, delinea sus causas de terminación:
Artículo 45. El contrato de trabajo termina por las causas generales siguientes:
a) acuerdo de las partes;
b) iniciativa de alguna de las partes;
c) jubilación del trabajador;
d) fallecimiento del trabajador;
e) extinción de la entidad, cuando no existe otra que se subrogue en su lugar; y
f) vencimiento del término fijado o la conclusión de la labor pactada, cuando se trate de los contratos por tiempo determinado o para la ejecución de un trabajo u obra.
De oficio, excluyo las causas generales de terminación signadas en los incisos a), c) y d) del reproducido artículo 45, por alejarse del propósito de esta reflexión.
Y si bien el inciso f) del ciado precepto solo deviene de aplicación en los contratos de trabajo por tiempo determinado o para la ejecución de un trabajo u obra, el inciso e) puede aplicarse tanto para el pensionado contratado por tiempo determinado como para el contratado por tiempo indeterminado, evento potencial cierto pero infrecuente.
Pero el meollo de esta digresión se contrae y apunta al empleador cuando toma la iniciativa para concluir el nexo jurídico con el pensionado o jubilado, contratado por tiempo indeterminado, relación popularmente bautizada como trabajador “fijo”, iniciativa que debe apegarse al siguiente artículo, como la sombra al cuerpo que la proyecta, so pena de derivar en un despido ilegal:
Artículo 49. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado termina por iniciativa del empleador por las causas siguientes:
a) pérdida de la idoneidad demostrada;
b) reubicación definitiva fuera de la entidad del trabajador disponible, o cuando no sea aceptada por este, injustificadamente, la propuesta de empleo realizada, o al vencimiento del período de la garantía salarial sin haber logrado emplearse;
c) reubicación definitiva fuera de la entidad del trabajador a quien se declara su invalidez parcial; no aceptación del inválido parcial de una oferta de empleo acorde a su capacidad dentro o fuera de la entidad o no apruebe la recalificación, en ambos casos por causas injustificadas;
d) aplicación de las medidas de separación definitiva de la entidad o del sector o actividad, cuando proceda, por la inobservancia de las normas de disciplina establecidas en la legislación y en los reglamentos disciplinarios;
e) cumplimiento del plazo de la licencia de maternidad o, en su caso, de la prestación social o licencia no retribuida por maternidad, en los términos y condiciones establecidos en la legislación, sin que la trabajadora o trabajador que la disfruta se haya reintegrado al trabajo;
f) sanción de privación de libertad por sentencia firme o medida de seguridad, en ambos casos cuando excede de seis meses, si así lo decide el empleador;
g) no reincorporación al vencimiento de la licencia no retribuida concedida por el empleador; y
h) otras causas previstas en la legislación.
Se impone, entonces, comentar estas causas de terminación del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, esgrimidas como iniciativas del empleador, contra el trabajador-jubilado. Veamos.
La pérdida de la idoneidad demostrada del trabajador-pensionado, a todas luces, devendría en la más recurrida, siempre que se demuestre fehacientemente su declive intelectual y de habilidades en las ocupaciones que venía desempeñando el contratado; y de tal modo, refrendada con los resultados negativos acumulados de sus evaluaciones sistemáticas del desempeño, avalados por el comité de expertos de la entidad y sancionado, posteriormente, por el propio empleador; pero, siempre ponderando, que tal decisión infundada puede ser recurrida por el trabajador-jubilado ante el órgano de justicia laboral de la entidad y su posibilidad de acceso a la vía judicial y nunca fundar su toma de decisión sobre razones de enfermedad o etarias, o de otro evento circunstancial, ajeno al jubilado empleado.
El jubilado o pensionado reincorporado el empleo, mediante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, puede ser declarado disponible y disfrutar de las garantías salariales (¡no son prestaciones monetarias de la seguridad social!) y laborales que concede la legislación vigente en este extremo; y, así mismo, enrostrar lo regulado en el inciso b) del artículo comentado.
Descarto comentar los incisos d), e), f), g) y h) del citado artículo 49 del Código de Trabajo por resultar de muy poca o ninguna posibilidad de ocurrencia en la reanudación del vínculo laboral del pensionado (remito al coleto del lector su probabilidad de acaecimiento), pero sí merece suma atención el inciso c) como causa de terminación del contrato de trabajo por tiempo indeterminado del pensionado-contratado: reubicación definitiva fuera de la entidad del trabajador a quien se declara su invalidez parcial; no aceptación del inválido parcial de una oferta de empleo acorde a su capacidad dentro o fuera de la entidad o no apruebe la recalificación, en ambos casos por causas injustificadas.
Pero para profundizar en tan interesante arista es necesario un rodeo histórico-legista para asumir su esencia.
El artículo 16 de la derogada Ley número 24 de 1979, De Seguridad Social, sostenía que no puede percibirse simultáneamente más de una prestación de seguridad social por vía de pensión. El que tenga derecho a más de una de ellas optará por la que considere conveniente, pudiendo variar la opción en cualquier momento. (…).
La vigente Ley de Seguridad Social, Ley número 105 de 2008, nada dispone al respecto, razón que me permite acceder al viejo principio general de derecho, a cuyo tenor se establece que “cuando la ley no distingue, no cabe distinguir”, fundamento para sostener que ahora, con la norma vigente, sí se pueden alcanzar dos prestaciones monetarias de seguridad social por vía de pensiones.
Un jalón precedente en la propia Ley número 105, en cuanto a la simultaneidad de percepción de prestaciones monetarias de seguridad social (aunque en el caso se conjuga una de corto plazo y otra de pensión) es su artículo 34, en el que se lee:
Los pensionados por edad reincorporados al trabajo cuando se enferman o accidentan, tienen derecho al cobro del subsidio por enfermedad o accidente por un término de hasta seis meses.
Así pues, un pensionado por edad, contratado por tiempo indeterminado, en razón de enfermedad o accidente, de origen común o profesional, puede devenir en un inválido parcial para el puesto que ocupaba y la entidad, en respeto a la ley, ofrecerle el tratamiento laboral prescrito en los artículos 49, 50 y 51 de la Ley número 105:
Artículo 49. Cuando la administración recibe el dictamen de la Comisión de Peritaje Médico Laboral declarando la invalidez parcial del trabajador, de conformidad con lo prescrito por ésta, procede de inmediato a aplicar alguna de las variantes siguientes:
a) modifica las condiciones de su puesto o contenido de trabajo, en correspondencia con su estado de salud, de forma tal que pueda continuar desempeñándolo sin que se afecten sus ingresos económicos;
b) lo reubica de forma priorizada en un cargo para el que se encuentre apto física y mentalmente; y
c) reduce su horario de trabajo.
Artículo 50. El inválido parcial tiene derecho a percibir una pensión provisional cuando:
a) la administración no puede aplicar de inmediato alguna de las variantes previstas en el artículo anterior; y
b) si requiere recibir curso de calificación o recalificación para ser reubicado.
La pensión provisional por invalidez parcial se abona por la entidad laboral, por el término de hasta un año, período en el cual el trabajador se mantiene vinculado a ella. Durante ese término, la administración garantiza su ubicación en un puesto de trabajo de acuerdo con el dictamen de la Comisión de Peritaje Médico Laboral.
Artículo 51. Transcurrido el término señalado en el artículo anterior, si el trabajador no ha sido reubicado en otro cargo por causas imputables a la administración, se extingue el pago de la pensión y la entidad laboral asume ese pago con cargo a sus gastos, hasta tanto garantice su reubicación.
Tales fundamentos legales, presupuestos de mi tesis, me permiten colegir que:
Primero: El pensionado por edad, contratado por tiempo indeterminado, por contingencias de su vida personal o laboral, puede devenir, en ocasión de sobrevenirle enfermedad o accidente indeseado, de cualquier origen, la condición de inválido parcial para el puesto de trabajo donde estaba reincorporado.
Segundo: Tal contingencia debe ser cubierta con apego a lo regulado en los artículos 49 y 50 de la Ley de Seguridad Social, en evitación, por parte del empleador, de dar por terminada prematuramente su relación laboral con la entidad, acción que devendría en despido ilegal, carente de fundamentos de derecho; todo ello siempre que el pensionado-contratado no incurra en las causas terminales descritas en el artículo 49 del Código de Trabajo.
Tercero: Si satisfecha la pensión provisional y decursado el término fijado en el artículo 51 de la Ley de Seguridad Social, el pensionado-trabajador permanece sin reubicación laboral, sería entonces que procedería por el empleador, dar por terminada la relación laboral.
Cuarto: Si bien, entendidos en la materia pueden considerar estas reflexiones como desprendidas de cabeza delirante, lo cierto es que su postulante cuenta con más fundamentos legales para su sostenimiento que sus detractores en su refutación; en todo caso, si la Ley de Seguridad Social es omisa para el extremo, la analogía suple las lagunas de aquella (hasta que el legislador se pronuncie), amén de los principios universales que rigen el Derecho Laboral, cuales son: del favor pro-operario y de la justicia social.
Quinto: El proceso administrativo consumado en las instancias pertinentes del Instituto Nacional de Seguridad Social, causado estado, consecuentemente, permite al pensionado-contratado por tiempo indeterminado reclamante, acceder a la vía judicial, ahora presta a su dinámica renovación procesal.
Más expedita es la terminación del contrato de trabajo por tiempo determinado o para la ejecución de un trabajo u obra, del jubilado o pensionado por edad, vinculado a una entidad bajo tal relación laboral, muy cercana a la decisión del empleador, muchas veces enmascarando subterfugios de claroscuro designio; no obstante, no está de más que el decisor conozca (¡y el propio jubilado!) la protección que brinda al pensionado contratado temporalmente los artículos 51 y 52 del Código de Trabajo que a seguidas se transcriben, respectivamente:
La terminación del contrato de trabajo por tiempo determinado o para la ejecución de un trabajo u obra antes del plazo previsto por voluntad del empleador, debe comunicarse por escrito al trabajador, con quince días hábiles de antelación.
El trabajador, al momento de la terminación de la relación de trabajo, tiene derecho a percibir el salario por la labor realizada, la cuantía de lo acumulado por concepto de vacaciones anuales pagadas, así como la correspondiente a la prestación de seguridad social que hubiere estado percibiendo.
(…).
En otros términos: si el empleador decide terminar la relación laboral formalizada con un pensionado, contratado por tiempo determinado, antes del plazo suscrito, debe comunicarlo a su empleado con quince días naturales de anticipación, no abruptamente como suele ocurrir, y consecuentemente, abonarle los días hábiles o laborables comprendidos en dicho plazo (¡por supuesto, sin son trabajados por el pensionado!); otra cosa, sería un despido ilegal desencadenado por el empleador en inobservancia de dichos preceptos.
Pienso que todo lo observado ofrece amplia respuesta a la interrogante inicial de esta disquisición.
En fin, a manera de moraleja: los pensionados por edad o jubilados (¡como quiera que fueren llamados!), reincorporados al trabajo, bajo cualquier modalidad de empleo, solo terminan su vínculo laboral con el empleador bajo el estricto miramiento de los fundamentos legales establecidos en el Código de Trabajo, nunca por razones de edad o arbitrariedad administrativa.
Arturo Manuel Arias Sánchez
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