Según el artículo 43 del Código de Trabajo el trabajador puede cambiar de cargo o de lugar de trabajo de forma provisional o definitiva, por interés propio o del empleador
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez
El Derecho se empina sobre principios políticos, morales y técnicos, todos los cuales convalidan el sistema normativo al que pertenecen, pero… ¿qué es un principio de derecho?
Un principio en derecho, me atrevo a describirlo, a pesar de la juiciosa advertencia formulada por Celso, ilustre jurista de la antigüedad romana, quien sentenció que cualquier definición en derecho es peligrosa, la asumo y digo que: el principio en derecho es un axioma, una máxima o una regla que, revestida de sensatez, intenta llenar un vacío en sus fuentes formales, vale decir, en el acto normativo engendrador de normas de comportamiento social obligatorias, del propio ordenamiento jurídico de un Estado.
Un concepto más alambicado sobre el tema, sostiene que los principios son parámetros éticos de carácter universal, dirigidos a trazar rutas en la vida social: ¡a él me afilio!
En sobrepeso puede calificarse la heterogeneidad de principios de Derecho manifiestos en el ordenamiento jurídico nacional, en razón de su diversidad en número y naturaleza normativa; no obstante, cual ramillete de flores atenazadas, cada una de las espigas legales guarda identidad con sus congéneres, gracias al lazo anular que les ciñe.
El anillo circundante de tales espigas normativas es la Constitución de 2019: todo el haz jurídico brota del texto supremo, sustrato que les alimenta y, a su vez, a este, complementa.
El nuevo Código de Trabajo, todavía en anteproyecto (2024), hijo de esta época constitucional, se apega a lo pautado más arriba, a diferencia del todavía vigente, promulgado bajo la permanencia de la Constitución de 1976, más rígida en estas proyecciones normativas.
De este modo, para la Ley 116 de 2013, Código de Trabajo, los principios del derecho de trabajo plasmados en su letra, no son lineamientos o vías directrices que invisten esta rama del ordenamiento jurídico cubano, sino mera transferencia de los derechos constitucionales de los trabajadores al ámbito del Derecho Laboral, por cuyas garantías claman, desconociendo, así, los principios de derecho de trabajo admitidos universalmente en la doctrina contemporánea, respaldados, en cierta medida, por las convenciones internacionales de la Organización Internacional del Trabajo.
Sin demeritar su origen clasista socialista, los principios enarbolados por el Anteproyecto del Código de Trabajo, abrazan la tecnicidad admitida universalmente en la declaración de sus principios sobre el derecho de trabajo.
De entre ellos, contenidos en el artículo 10 de aquel, entresaco el que sigue para su abordaje contextual con las situaciones laborales reguladas en el vigente y en el por venir; aquí va.
Artículo 10. Principios. La aplicación e interpretación del presente Código y las disposiciones normativas complementarias, se rige por principios que son de obligatorio cumplimiento por las personas trabajadoras y los empleadores, y son los siguientes:
(…).
c) Principio protectorio. Equipara las facultades del empleador con la regulación y realización de derechos y garantías laborales otorgados a la persona trabajadora para proteger su dignidad; este principio se manifiesta a través de la realización de sus tres reglas:
(…).
Como principio calificado de protectorio, obviamente, su sesgo principal es brindar protección a los trabajadores en su relación laboral y, de cierta manera, a sus empleadores, con las tres reglas que despliega que, una a una, contextualizaremos con la legislación vigente en apretado resumen.
Veamos la viabilidad de tal principio sobre la preceptiva del vigente Código de Trabajo y el venidero, aùn como Anteproyecto de dicho texto.
Primera regla: en caso de la existencia de dos o más interpretaciones de una norma, se aplica la que resulte más beneficiosa a la persona trabajadora.
Situación de aplicación: empleador cuya entidad debe observar el día de receso adicional retribuido del Viernes Santo, y que, presuntamente fundado en el artículo 96 del Código de Trabajo, convoca, previo acuerdo con la organización sindical, a los trabajadores del centro para proseguir las actividades económicas rezagadas.
Código de Trabajo
Artículo 96 Determinados días de conmemoración nacional y feriados pueden ser habilitados como laborables, en los casos de interés social o de fuerza mayor, previo acuerdo del empleador y la organización sindical correspondiente.
Artículo 100 El receso laboral con pago del salario, se establece por disposición legal dictada excepcionalmente por los órganos superiores del Estado o Gobierno o por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en cumplimiento de la decisión gubernamental; es de aplicación a una actividad, territorio o al país, con los objetivos, período de duración o evento, que se definen en la norma jurídica que lo apruebe.
Se declara como día de receso laboral el Viernes Santo de cada año.
(…).
Artículo 234. Habilitación de días como laborables. En casos excepcionales de interés público y social o fuerza mayor, el empleador de común acuerdo con la organización sindical correspondiente, puede habilitar como laborable, determinados días de conmemoración nacional o feriados, excepto los días de receso laboral retribuido que no se habilitan como laborables.
La interpretación que ofrece el Anteproyecto sobre el Viernes Santo no deja lugar a dudas: no se puede habilitar como tal, razón para suponer que, en el supuesto ofrecido, la burda interpretación administrativa del precepto, de surgir, se desvanecería bajo la acción del principio protectorio.
¡No dudo que a lo largo y ancho del archipiélago cubano, algún que otro centro de trabajo, de los que deben observar el receso, lo haya habilitado como laborable!
Segunda regla: en caso de existencia de dos disposiciones normativas de igual rango contradictorias entre sí, se prefiere aquella que más beneficie a la persona trabajadora.
Situación de aplicación: trabajadora sorprendida por la visita inesperada de un familiar enfermo, cuyo tratamiento médico requiere del alojamiento temporal y su atención en el domicilio de aquella e invocando a su favor el artículo 108 del Código de Trabajo, solicita a su empleador la licencia no retribuida; por su parte, este la conmina a salir de vacaciones, según el artículo 105 del propio cuerpo legal; la trabajadora alega que reserva la integridad de su acumulado de vacaciones para el periodo estival de receso escolar de sus hijos.
Artículo 105. El empleador tiene la responsabilidad de adoptar las medidas para hacer cumplir el programa de vacaciones anuales pagadas y que el descanso sea efectivo, el cual puede otorgarse por períodos de treinta, veinte, quince, diez o siete días. No obstante, a solicitud del trabajador, puede considerar como vacaciones pagadas, dentro del período, las ausencias por cuestiones personales impostergables.
Artículo 108. En el sector estatal a solicitud del trabajador, el jefe de la entidad puede conceder licencias no retribuidas a trabajadores con responsabilidades familiares para su atención y cuidado.
A estos fines, debe determinarse por escrito la fecha de inicio y terminación de la licencia concedida.
Artículo 241. Concesión del período vacacional. 1. El empleador puede conceder las vacaciones por períodos de treinta, veinte, quince, diez o siete días.
2. No obstante a lo previsto en el apartado 1 de este artículo, a solicitud de la persona trabajadora, se puede considerar como días de vacaciones pagadas dentro del período, las ausencias por cuestiones personales impostergables, lo que debe comunicarse en el menor tiempo posible.
Artículo 110. Concesión de licencia no retribuida 1. El jefe de la entidad puede conceder licencia no retribuida a solicitud de la persona trabajadora, para la atención y cuidado de familiares bajo su responsabilidad.
2. En los casos en que la persona trabajadora no puede asistir al trabajo por tener familiares en situación de dependencia bajo su cuidado, tiene derecho a la concesión de una licencia no retribuida, previa presentación de la evaluación de salud acompañada del documento que certifica que el familiar requiere ayuda para la realización de los actos esenciales de la vida diaria y la imposibilidad de su atención en una institución del Sistema Nacional para el Cuidado Integral de la Vida.
3. A estos fines, se determina por escrito la fecha de inicio y terminación de la licencia concedida y a su vencimiento, debe incorporarse al trabajo o solicitar un nuevo período de licencia, si se mantienen las condiciones que la originaron.
Un tanto más prolijo, el Anteproyecto y el texto vigente coinciden en cuanto a una y otra figuras legales; a mi modo de aprecio, la regla enfrenta una situación discrecional de voluntad administrativa que, no obstante, pudiera acceder a la pretensión de la trabajadora, a pesar de su repercusión en el índice de ausentismo: en la cotidianidad laboral, en casos por el estilo, solo los empleadores ofrecen al solicitante descuentos de sus días acumulados en el submayor de vacaciones, amparados en el susodicho artículo 105 del Código de Trabajo.
Traigo a colación otro caso de aparente contradicción, próximo a despuntar en el entorno de la seguridad social nacional: persona trabajadora que ha simultaneado su vida laboral como empleado de una entidad estatal y titular, a la vez, de un proyecto de trabajo por cuenta propia quien, satisfechos los requisitos jubilatorios en uno y otro régimen de seguridad social (edad: 65 años; tiempo de servicios o de contribución efectiva: 40 años) decide acogerse a la pensión por edad: ¿a cuál de ellos podrá aspirar, en pregunta de Perogrullo?
A los efectos de ilustrar al lector en el caso, como pretexto a lo que más abajo se describe, es prudente acotar que la base de contribución acogida por el titular del proyecto fue la más elevada de su rango, en tanto su sueldo le aportaba ingresos mensuales inferiores a su peculio personal.
Obviamente, en respuesta a la interrogante formulada, el trabajador se acogería al régimen especial de seguridad social tutelado por el Decreto-Ley 92 de 2024, que le beneficiaria con una pensión por vejez más cuantiosa que la concedida por el régimen general de la Ley 105/2008 De Seguridad Social.
En este puntualísimo asunto, nada tiene que hacer el principio protectorio invocado en su segunda regla de aplicación; pero sirve de punto de partida a situaciones coyunturales que se avecinan al sistema de seguridad social cubano, en razón de la cantidad, no despreciable, de trabajadores que se adhieren a uno y otro régimen, en pos de pensiones más cuantiosas.
Ahora, una retrospectiva histórica de seguridad social sobre el asunto.
La derogada Ley Número 24 De Seguridad Social de 28 de agosto de 1979, en su artículo 16 dispuso, entonces, que no podía percibirse más de una pensión, y que quien tuviere derecho a más de una, optaría por la que considerara más conveniente a su derecho; derogada dicha norma por la Ley 105 de 2008, en este extremo, la vigente nada dispuso, omisión legislativa desde entonces que gravita y remarca continuar con el carácter de la opción, según su artículo 86 al consignar que:
Si la viuda trabajadora que percibe el 25 % del total de la pensión por causa de muerte, adquiere el derecho a una pensión por edad o invalidez total, opta por lo siguiente:
a) que se sume al salario base de cálculo de la pensión por edad o invalidez total, el 25 % de la pensión que percibe como viuda trabajadora; o
b) acogerse a la pensión por edad o invalidez total, sin que para el cálculo de ellas se realice la operación señalada en el inciso anterior, y recibe la totalidad de la pensión por causa de muerte a que tiene derecho. Estas dos pensiones son unificadas en un solo medio de pago.
De tal suerte, corresponderá al parlamento cubano, bajo la iniciativa legislativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, determinar en el nuevo texto legal en ciernes, si aquellos trabajadores afiliados a dos regímenes de seguridad social, al arribar al derecho a percibir las prestaciones por vejez se acogerán a la opción pensional, su integración en un solo instrumento de pago, o la percepción de ambas pensiones.
Tienen ambos organismos gubernamentales el pronunciamiento definitivo.
Tercera regla: condición más beneficiosa, cuando una situación anterior es más beneficiosa para la persona trabajadora, se le debe respetar; la modificación del contrato debe ser para ampliar y no para disminuir los derechos inicialmente pactados.
Situación de aplicación: trabajador que, por decisión e intereses administrativos, consiente en ocupar definitivamente otro puesto de trabajo, cuya remuneración salarial es inferior al que venia devengando en el anterior.
Código de Trabajo
Artículo 43. El trabajador puede cambiar de cargo o de lugar de trabajo de forma provisional o definitiva, por interés propio o del empleador.
El traslado provisional del trabajador para otro cargo, de igual o diferente calificación, puede efectuarse únicamente ante situaciones de desastres, de emergencia para evitar la paralización de las labores o eliminar sus efectos o un grave perjuicio para la economía o si se encuentra en peligro inminente para la vida. Dicho traslado no puede exceder, sin el consentimiento del trabajador, de hasta ciento ochenta días al año ininterrumpidamente, período durante el cual cobra el salario del cargo que pasa a desempeñar, y si este es inferior se garantiza la protección que la ley establece. En todos los casos se consulta a la organización sindical y el trabajador recibe las instrucciones acerca de las condiciones de seguridad y salud en el nuevo cargo que pasa a ocupar.
Para efectuar el traslado con carácter definitivo se precisa del consentimiento expreso del trabajador, el que recibe el salario del cargo que pasa a desempeñar, lo cual implica la correspondiente modificación de su contrato de trabajo.
Anteproyecto
Artículo 83. Traslado provisional. 1. El traslado provisional de la persona trabajadora para otro cargo de igual o diferente calificación o de lugar de trabajo puede efectuarse únicamente:
a) Ante situaciones de desastres;
b) en casos de emergencia para evitar la paralización de las labores o eliminar sus efectos o un grave perjuicio para la economía, a iniciativa del empleador; o
c) si debido al trabajo que realiza, se encuentra en peligro inminente para la vida.
2. Dicho traslado no puede exceder, sin el consentimiento de la persona trabajadora, de hasta ciento ochenta días al año ininterrumpidamente, período durante el cual cobra la remuneración del cargo que pasa a desempeñar, y si dicha remuneración es inferior, se garantiza el salario promedio del cargo de procedencia.
Artículo 84. Traslado definitivo. Para efectuar el traslado con carácter definitivo se requiere el consentimiento expreso de la persona trabajadora, la que recibe la remuneración del cargo que pasa a desempeñar, y se efectúa la modificación de su contrato de trabajo o su designación.
Ambas normas con suma rigidez en el asunto, ordenan el pago del salario de acuerdo con el cargo al que consiente ser trasladado el trabajador; el Anteproyecto solo ofrece como novedad abonarle al trabajador trasladado el salario promedio del cargo de procedencia, si el nuevo es de inferior remuneración: en resumen, la regla y su principio protectorio poco tienen que hacer en esta situación. Me arriesgo a plantear que quizás en aquellos actores económicos no estatales, cuyas formas y sistemas de pago suelen ser más flexibles, ante la extraordinaria valía de las competencias laborales del trabajador trasladado, el empleador pague un salario superior al previsto originalmente en el diseño del cargo.
En fin, el principio protectorio, indudablemente, desencadenará su intervención tuitiva en otras situaciones conflictivas en el ámbito del trabajo que, quizás ahora mismo, bullen en la mente del lector, en irrupción, de consuno, con el resto de sus congéneres.
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