En el venidero Código de las Familias alcanza su verdadera magnitud tuitiva el derecho de las cubanas y de los cubanos a constituir una familia mediante la filiación asistida
Por:Arturo Manuel Arias Sánchez (Licenciado en Derecho)
De acuerdo con el anteproyecto del Código de las Familias la filiación es la relación jurídica de naturaleza familiar establecida a merced de la procreación, de la adopción, o de la voluntad de las personas en el uso de técnicas de reproducción humana asistida, a cuyo tenor se adquiere el estado de hijo o hija y el de padre o madre; a la filiación tecnológica encaminaremos la esencia de esta digresión, tras apretado recorrido histórico en su desarrollo científico.
Pero antes, un vistazo a la filiación natural o procreación biológica.
Según narran los anales bíblicos del Antiguo Testamento, en el primer libro del Pentateuco, el Génesis, se declara que la primera filiación consanguínea por procreación natural, fue la establecida entre Adán y Eva, según consta de la lectura de sus versículos 1 y 2, Capítulo 4:
Conoció Adán a su mujer Eva, la cual concibió y dio a luz a Caín y dijo: Por voluntad de Jehová he adquirido varón.
Después dio a luz a su hermano Abel. (…).
Al menos es el único testimonio escrito invocado en el llamado “mundo occidental”, de raíces culturales judeo-cristianas, como punto de partida de toda la ascendencia de la estirpe humana, con cerca de ocho mil millones de homo sapiens en nuestros días, evidencia de su inigualable efectividad reproductiva.
¡Pregunten a chinos e hindúes!
¡Ante la duda, absuelve!, como reza en un viejo principio de derecho penal.
Las técnicas de reproducción humana asistida
Expulsados del paraíso Adán y Eva y empeñada con ahínco su prole en la perpetuación de la especie humana a través del tiempo y el espacio, milenios después, un monje agustino, Gregor Johann Mendel (Heinzendorf-Hyncice, 20 de julio de 1822 – Brno, 6 de enero de 1884), cuya nacionalidad hoy se disputan Austria y la República Checa, fue un botánico que en el patio de su convento (sus votos eclesiásticos le convirtieron en célibe), realizaba (¡tenía tiempo suficiente!) cruzamientos de plantas de guisantes con semillas lisas y rugosas, y verdes y amarillas, rasgos que llamó “caracteres” y, tras concienzudos estudios estadísticos, devino en descubridor de las leyes naturales que rigen la trasmisión de la herencia; considerado a partir de entonces como el Padre de la Genética, recurrida ciencia auxiliar en las controversias familiares y judiciales sobre filiación parental.
Andando el tiempo, un médico suizo, nombrado Friedrich Meischer, en 1869, mientras trabajaba con leucocitos y espermatozoides de salmón, obtuvo una sustancia rica en carbono, hidrógeno, oxígeno, nitrógeno y de alta concentración en fósforo; bautizada, entonces, como nucleina, por encontrarse en el núcleo de aquellos; fragmentada dicha sustancia, obtuvo de ella un componente proteico y un grupo prostético, este último, por ser ácido, fue llamado ácido nucleico.
Hoy sabemos que los ácidos nucleicos son biomoléculas portadoras de la información genética (anticipada por el monje austriaco-checo), provistas de una estructura polimérica lineal, apresadas en los cromosomas de las células.
En 1953, el norteamericano James Dewey Watson y el británico Francis Harry Compton Crick, descubren la estructura tridimensional de uno de estos ácidos, concretamente del ácido desoxirribonucleico (ADN), portador de los “caracteres” mendelianos de la herencia.
Tales avances científicos en el campo de la genética, condicionaron el desarrollo de las técnicas de reproducción asistida.
Según los conocedores del tema, se denomina técnicas de reproducción asistida (TRA) al conjunto de procederes biomédicos, que facilitan o sustituyen a los procesos fisiológicos naturales que acontecen durante la procreación humana (copulación, deposición del semen en la vagina, progresión de los espermatozoides en las trompas ováricas, fecundación, desarrollo embrionario, etc.).
La popularmente conocida técnica de fertilización in vitro (frase latina que significa en “vidrio” o “cristal”, alusión a la técnica extracorpórea de concepción asistida), es una de aquellas utilizada en el tratamiento de fertilidad, común en nuestros días, desarrollado para combatir la esterilidad femenina causada por obstrucción de las trompas uterinas, convertida, así, en pionera de la reproducción asistida.
En esta técnica, la fertilización del óvulo por el espermatozoide se produce en un medio artificial, condicionado a un ambiente natural; luego de formados los embriones, son transferidos a la cavidad uterina mediante procedimientos incruentos.
De acuerdo con la procedencia de los gametos (espermatozoides y óvulos), las técnicas de reproducción asistida se distinguen en homólogas y heterólogas: la técnica homóloga es aquella en la que el espermatozoide y el óvulo proceden de la pareja que decide someterse a dicha concepción asistida; en tanto que en la técnica heteróloga, uno de los gametos (óvulo o espermatozoide) o ambos, proceden de donantes ajenos a la pareja, tal es el caso de la inseminación artificial de la mujer efectuada con espermatozoides procedentes de un banco de esperma humana.
En el año 1969 comienzan los ensayos de cultivo de embriones humanos; un año después, es introducido el uso de la laparoscopia para la recogida de ovocitos (óvulos); en 1971 se realizan los primeros ensayos de transferencia embrionaria al útero materno y, finalmente, en 1975 se logra un primer embarazo, aunque fallido a pocas semanas de su gestación.
En 1978 tiene lugar el primer nacimiento exitoso de un ser humano procedente de fecundación in vitro y de su transferencia embrionaria (el neonato fue llamado «niña probeta», en razón de su sexo y la técnica empleada).
Louise Brown (1978) y Candice Reese (1980) fueron los primeros bebés probetas logrados por fertilización in vitro.
La maternidad subrogada o subrogación de vientre, o gestación por sustitución, así llamadas indistintamente, es una alternativa viable para aquellas parejas que, de otra manera, no pueden lograr un embarazo y fundar una familia con vástagos.
No obstante, la maternidad subrogada origina dos tipos de madres biológicas: la madre gestante y la madre genética, fuente de controversias legales en torno a la filiación y el arrendamiento de vientres, negocio lucrativo en algunos países.
La madre genética aporta, de manera intencional o voluntaria (en caso de donación) sus óvulos que serán fecundados por los espermatozoides del padre intencional o donante (conocido o no); en tanto, la madre preñada, gesta y pare el niño que en estado embrionario le fuera transferido.
A partir de estos hechos se difunden y diversifican las técnicas de reproducción asistida.
Una nueva página en esta historia lo constituyó el nacimiento de la oveja llamada Dolly, primer ser vivo clonado.
La clonación (voz de origen griego que significa “retoño”) es un proceso asexual que logra obtener individuos genéticamente idénticos a partir de células, una de las cuales dona su material genético a otra que lo acepta; la primera es una célula somática o del cuerpo de un animal adulto, en tanto la segunda generalmente es un ovocito u óvulo, gameto femenino.
La oveja Dolly nació el 23 de febrero de 1997 como resultado de un experimento realizado en el Instituto Roslin, en Edimburgo, Escocia, centro especializado en manipulación de embriones, primer mamífero clonado a partir de una sola célula epitelial extraída de su ubre y un ovocito suyo, sin cromosomas, manipulación que permitió transcribir la información genética; luego, la célula obtenida fue trasplantada en el útero receptor para prodigarle un ambiente favorable a su desarrollo, y así, fue logrado este animal con características genéticas idénticas a las de su progenitora.
La clonación en humanos es un hecho reprobado por la mayoría de los científicos cuyos riesgos estiman altamente perniciosos, quienes afirman que someter a clonación a los seres humanos, no solo significa asumir un riesgo desconocido, sino perjudicar a las personas conscientemente, en razón de las malformaciones que pueden ocurrir.
La clonación, hasta hoy, no ha constituido un medio de concepción asistida, pero… ¡quién sabe en el futuro!
La filiación asistida en la legislación cubana
La filiación asistida o concepción humana asistida goza, desde el 10 de abril de 2019, de amparo constitucional con la nueva Ley Fundamental del país, desplegado en los artículos que se ofrecen a seguidas:
Artículo 81. Toda persona tiene derecho a fundar una familia. El Estado reconoce y protege a las familias, cualquiera sea su forma de organización, como célula fundamental de la sociedad y crea las condiciones para garantizar que se favorezca integralmente la consecución de sus fines.
Se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho, de naturaleza afectiva, y se basan en la igualdad de derechos, deberes y oportunidades de sus integrantes.
La protección jurídica de los diversos tipos de familias es regulada por la ley.
Artículo 83. Todos los hijos tienen iguales derechos. Se prohíbe toda calificación sobre la naturaleza de la filiación.
El Estado garantiza, mediante los procedimientos legales adecuados, la determinación y el reconocimiento de la maternidad y la paternidad.
Este precepto constitucional cuando prohíbe toda calificación sobre la naturaleza de la filiación y, a la vez garantiza la determinación y el reconocimiento de la maternidad y la paternidad, es voz altisonante de admisión tácita de las técnicas de reproducción asistida como un medio más de constituir una familia; se complementa con el que continúa:
Artículo 84. La maternidad y la paternidad son protegidas por el Estado. (…).
En el venidero Código de las Familias alcanza su verdadera magnitud tuitiva el derecho de las cubanas y de los cubanos a constituir una familia mediante la filiación asistida, si resultare procedente. Tal suerte es proclamada en el artículo 200 de dicho Código:
Tipos de filiación y título constitutivo.
1. La filiación puede tener lugar por procreación natural; por el acto jurídico de la adopción; por el uso de cualquier técnica de reproducción asistida y por los lazos que se construyen a partir de la socioafectividad reconocida judicialmente.
2. Incluye tanto a los vínculos de procreación y progenitura, como los vínculos sociales y afectivos que hacen que una persona ostente la condición de madre, padre, hija e hijo.
Avanzando a grandes trancos en la lectura de su texto, el Código de las Familias, en los artículos 267, 268, 269, 270, 271 y 272, de su Capítulo IV intitulado De la filiación asistida, médula reguladora de este proceder médico, dispone: su alcance y principios rectores; el título constitutivo de dicha filiación sobre la base de la voluntariedad de los participantes; los requisitos del consentimiento en torno a la filiación asistida, manifestado en la institución sanitaria o en escritura notarial; la procedencia de los gametos de terceras personas que como promitentes (cualquier persona que haya exteriorizado su voluntad procreacional a través del consentimiento informado) intervienen en la técnica gestacional, bajo el principio del anonimato; y el derecho a la información de que goza el nacido bajo reproducción asistida a conocer sobre su origen gestacional o genético.
Artículo 267. Alcance.
1. La filiación de las personas nacidas por las técnicas de reproducción asistida se regula por las normas establecidas en este Código.
2. La Ley que rija esta materia y sus normas complementarias regulan los procedimientos médicos para la implementación de dichas técnicas.
Artículo 268. Principios que rigen la determinación de la filiación asistida.
Para la determinación de la filiación asistida se toma en cuenta, con especial énfasis, la voluntad para procrear expresada a través del consentimiento que cumpla con los requisitos que en el presente Código se establecen, la protección a la intimidad de las personas involucradas, el anonimato exigido por la persona dadora de gametos, el interés superior de la hija o hijo que nazca como resultado del uso de la técnica, el derecho a formar una familia, el respeto a la realidad familiar de cada persona y la igualdad y no discriminación.
Artículo 269. Título constitutivo.
La filiación de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida, resulta de la voluntad de procrear de quienes estén involucrados en el proceso, llamadas comitentes, manifestada a través de consentimiento, con independencia de quién haya aportado los gametos, excepto que se trate de una inseminación homóloga para la cual rigen las mismas reglas de la filiación por procreación natural.
Artículo 270. Requisitos del consentimiento.
1. La voluntad de las personas involucradas en el proceso se entiende exteriorizada mediante el consentimiento libre, informado, expreso y previamente emitido ante la institución sanitaria o en escritura pública notarial.
2. El consentimiento puede ser revocado en cualquier momento mientras no se haya iniciado el procedimiento, se haya producido la concepción o la implantación del embrión y debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones ante las autoridades referidas en el párrafo anterior y cumpliendo con los mismos requisitos para su emisión.
Artículo 271. Gametos de terceras personas.
1. Cuando se utilicen gametos de tercera persona obtenidos por dación anónima no se genera vínculo jurídico alguno con esta.
2. Igual efecto se produce con la utilización de gametos de persona conocida, previo su consentimiento, salvo pacto en contrario para los casos de multiparentalidad y sin perjuicio del derecho a la identidad a que se refiere el artículo siguiente.
En el anterior precepto puede apreciarse nítidamente la remisión al empleo de las técnicas de reproducción asistida, atendiendo al origen de los gametos provenientes de las personas promitentes, denominadas aquellas homólogas y heterólogas, más arriba comentadas.
Artículo 272. Derecho a la información.
1. Las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida pueden obtener información de su origen gestacional o genético o de los datos médicos de la persona dadora de gametos cuando sea relevante para su salud, quedando excluida la identificación.
2. Excepcionalmente esta puede ser dada a conocer en caso de existencia de motivo relevante y acreditando razones debidamente fundadas, previa autorización judicial.
El Código de las Familias, impetuoso y renovador, también discurre en cuanto a la filiación asistida de personas nacidas durante el matrimonio o la unión de hecho afectiva; y a la de personas nacidas bajo esta técnica después del fallecimiento del cónyuge o de la pareja de hecho afectiva, delimitando derechos surgidos del consentimiento prestado por los promitentes, conforme a lo dispuesto en la norma en ciernes, siempre a favor de los hijos concebidos mediante la filiación asistida en tales circunstancias.
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Esclarecedora e interesante deviene la Sección Cuarta del propio Capítulo IV, denominada aquella De la Gestación Solidaria. Sin mucho tecnicismo, ni médico ni jurídico, la gestación solidaria es aquella en que una mujer “presta” su útero a favor de otra, esta última incapaz de procrear por sí misma, sin la intervención de la concepción asistida, técnica de procreación convertida en varios países en un negocio contractual, mediante el cual los vientres femeninos fértiles son arrendados.
Así postulan los artículos 279 y 281 del Código de las Familias:
Artículo 279. Alcance.
1. La gestación solidaria se autoriza judicialmente cuando en la misma intervengan personas unidas por vínculos familiares, en beneficio de mujeres con alguna patología médica que les impida la gestación o de personas que presenten esterilidad o de hombres solos o parejas de hombres, siempre que no se ponga en peligro la salud de las personas involucradas en el proceder médico, estableciendo la prohibición de cualquier tipo de remuneración o dádiva, quedando a salvo la compensación de los gastos que se generen por el embarazo y el parto.
2. Solo en casos excepcionales puede autorizarse judicialmente que la gestación solidaria se realice por personas no unidas por vínculos familiares, siempre que sean afectivamente cercanas.
De acuerdo con este precepto, no solo se benefician con el empleo de la técnica de procreación asistida, en su modalidad de gestación solidaria, las mujeres estériles sino también los hombres: o uno, o dos en pareja, estos como cónyuges o integrantes de una unión de hecho afectiva.
¡Ni Mendel, ni Watson (no el médico amigo de Sherlock Holmes, con residencia londinense en Baker Street 271-B) ni Crick, los visionarios genetistas, fueron capaces de anticipar tal acontecimiento familiar!
Tampoco es ocioso acotar que el resaltado artículo apunta hacia las dos madres biológicas del concebido, la gestante y la genética, reseñadas con anterioridad en esta digresión.
Y continúa hablando el susodicho Código al respecto:
Artículo 281. Determinación.
La filiación de las personas nacidas mediante el uso de una técnica de reproducción asistida que involucra la gestación solidaria se determina por la voluntad de procrear de las personas comitentes.
En otras palabras, solo basta la libre voluntad de procreación de los involucrados en la gestación solidaria para alcanzar el grado parental filiatorio con el nacido.
En fin, todos los hijos habidos en matrimonio formalizado o en unión de hecho afectiva, por procreación natural, o adopción, o reproducción asistida, son iguales; lo refrenda el artículo 83 de la Constitución cubana de 10 de abril de 2019, al proclamar:
Todos los hijos tienen iguales derechos. Se prohíbe toda calificación sobre la naturaleza de la filiación.
Y con su belleza literaria inigualable, tamaña sensatez fue confirmada siglos antes por el Caballero de la Triste Figura, quizás el propio Miguel de Cervantes y Saavedra, en diálogo con el Caballero del Verde Gabán, cuando deja escuchar en su inmortal obra las siguientes palabras:
Los hijos, señor, son pedazos de las entrañas de sus padres, y así, se han de querer, o buenos o malos que sean, como se quieren las almas que nos dan vida; a los padres toca el encaminarlos desde pequeños por los pasos de la virtud, de la buena crianza y de las buenas y cristianas costumbres, para que cuando grandes sean báculo de la vejez de sus padres y gloria de su posteridad (…).
(El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, Segunda Parte, Capítulo XVI).
