La gestación subrogada es una técnica de concepción o reproducción asistida en la que una mujer (gestante) desarrolla un embarazo para otra persona o pareja, quienes serán los padres legales del niño o niña
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez
La prosapia etimológica de voces latinas suele deambular de un campo semántico a otro, según los requerimientos del saber; así sucede con la palabra subrogación.
Procedente del latín surogare, la voz subrogación significa sustituir, o mejor: acción y efecto de subrogar, vale decir, sustitución, reemplazo, relevo, novación de algo o de alguien.
Vinculada primigeniamente con la disciplina social del Derecho, la subrogación significaba (¡y significa!) un tipo de sustitución o sucesión en el ámbito de los negocios o actos jurídicos en los que una persona pasa a suplantar o sustituir a otra en una obligación o un derecho. De tal suerte, esta figura legal permite la sustitución (de una persona, una cosa o bien) por otra, sin necesidad de renovar el contrato formalizado; de esta manera, la doctrina jurídica contempla dos clases de subrogación: la real (en bienes o cosas) y la personal (o persona sustituta), según se trate de sustituir un bien por otro o un sujeto de derecho por otro.
Extrapolado el término subrogación al ámbito obstétrico, vale decir, gestación subrogada, significa, entonces, el embarazo en el que una mujer lleva en su vientre un bebé, en lugar de aquella que no puede tener hijos, hasta su alumbramiento. En este singular embarazo subrogado (un vientre materno es sustituido por otro), se anida un embrión formado con espermatozoides procedentes de un donante desconocido o identificado, que fecundan los óvulos de la gestante subrogada o los óvulos de la donante; en todos los casos, las llamadas personas comitentes, de acuerdo con la legislación cubana.
Se entiende entonces, por gestación subrogada o gestación por sustitución (también llamada de vientres de alquiler, en aquellos países donde se practica), aquella que se lleva a cabo por una mujer que no es la que ha concebido al hijo, es decir, que presta su útero para que crezca en él un vástago que no es suyo, concepción lograda gracias a las técnicas de gestación asistida.
¿Qué es la gestación subrogada?
La gestación subrogada, como se expuso más arriba, conocida como gestación por sustitución o maternidad subrogada, es una técnica de concepción o reproducción asistida en la que una mujer (gestante) desarrolla un embarazo para otra persona o pareja, quienes serán los padres legales del niño o niña.
Los adelantos médicos han permitido que este procedimiento se ejecute mediante la implantación de embriones concebidos con los gametos de los padres (espermatozoides y óvulos) o mediante la donación de óvulos (u ovodonación).
Ciertas legislaciones foráneas prohíben esta práctica, en tanto en otras, distinguen según los propósitos de sus participantes, en comerciales, a manera de transacción económica, y en altruistas, destinadas a satisfacer aspiraciones paterno-filiales, truncas por una causa u otra; en nuestro país, solo está inspirada en el altruismo de sus intervinientes.
Según informaciones actualizadas, los países que autorizan la gestación subrogada comercializada, son estados de las federaciones norteamericana y mexicana: California y Nueva York (en Estados Unidos) y Tabasco y Sinaloa (en México).
En cuanto a la gestación subrogada altruista (penalizada su práctica mercantil), se incluyen en la lista Australia, Canadá, Cuba, Países Bajos, Sudáfrica y Uruguay; otros países que la autorizan son Grecia, Portugal y el Reino Unido; por su parte en Alemania, Francia y España se prohíbe la subrogación de vientres.
La historia de la gestación subrogada cala profundamente en antiguas civilizaciones, asentada su ejercicio en textos legales de la época.
Mesopotamia e Israel y la gestación subrogada
Los registros oficiales de gestación subrogada datan desde el pasado siglo (1970) en Estados Unidos; no obstante, su práctica se remonta a las culturas mesopotámicas y hebreas, según testimonios de sus cuerpos legales.
El Código del emperador Hammurabi (1750 a.C), pesado manto pétreo, contentivo de sus leyes, hallado en Mesopotamia, regula en su texto lo que sigue:
Si una mujer no puede concebir y su esposo toma una esposa secundaria, esta esposa secundaria tendrá hijos. Pero si la esposa que no puede concebir dice: Yo quiero que ella entregue los hijos, el hombre puede permitirle a su esposa legítima tomar los hijos y hacerlos suyos[1].
Tal disposición ha sido interpretada como una forma primitiva de consenso sobre maternidad por sustitución o infertilidad, corroborada por la profesora Patricia Panero Oria, de la Universidad de Barcelona, quien ha afirmado[2] (2021) que los orígenes de dicha práctica (subrogación) se encuentra ya en la antigua Mesopotamia donde era frecuente que las mujeres estériles acudieran a la subrogación tradicional para no ser marginadas y apartadas de la sociedad por no ser capaces de engendrar.
Asimismo, existen antecedentes bíblicos que documentan esta práctica en el pueblo hebreo, según el Antiguo Testamento, donde se relata lo siguiente:
Saraí, esposa de Abram, no le daba hijos; y tenía una sierva egipcia llamada Agar. Entonces Saraí dijo a Abram: Ya ves que Jehová me ha hecho estéril; te ruego que te llegues a mi sierva; quizá tendré hijos por ella. Y Abram accedió al ruego de Saraí[3].
De esta manera, la gestación subrogada de la época refleja la visión histórica de las mujeres, cuya función reproductiva fue vista como un medio para asegurar la perpetuidad familiar y social.
La gestación subrogada moderna
El primer caso de gestación subrogada moderna ocurrió en 1976 en Michigan, Estados Unidos, cuando el abogado Noel Keane negoció y redactó el primer acuerdo formal entre un matrimonio y una mujer gestante. Pero no fue hasta una década después que el debate sobre la gestación subrogada se volvió completamente mediático.
Ocurrió en 1986. William y Elizabeth Stern, una pareja de Nueva Jersey, Estados Unidos, firmaron un acuerdo con Mary Beth Whitehead para que fuera la gestante subrogada de su nacedero por medio de inseminación artificial. Sin embargo, luego del parto, la señora Whitehead cambió de opinión y decidió quedarse con la niña, a quien llamó Sara.
Después de un sonado juicio, la Corte Suprema de Nueva Jersey invalidó el contrato de subrogación por considerarlo ilegal, pero otorgó la custodia a los Stern, permitiendo a Whitehead derechos de visita.
Este caso, conocido como Baby M durante el juicio para proteger la identidad de la menor, fue el primero en Estados Unidos en que se otorgó la custodia a la pareja en lugar de a la madre biológica. Con este hito, Noel Keane se consolidó como uno de los pioneros de la gestación subrogada, habiendo gestionado casi un tercio de los 600 a 700 acuerdos de este tipo en el país, hasta el 2017, según el periódico Los Ángeles Times.
El evento no solo reflejó la complejidad legal y ética de la gestación subrogada, sino que también puso en manifiesto su creciente dimensión comercial. A medida que la práctica ganaba terreno en Estados Unidos, surgieron debates sobre la mercantilización de la maternidad, con acuerdos que empezaron a implicar transacciones económicas significativas, lo que generó preocupaciones sobre la explotación reproductiva y los derechos de las gestantes.
Gestación subrogada en el mundo y en Cuba
Los especialistas médicos en reproducción asistida, universalmente, consideran necesaria la práctica, siempre y cuando se realice de manera altruista.
De acuerdo con aquellos, en Chile, por citar un ejemplo, en relación con las dificultades que exhibe este país en la materia, se estima que el principal desafío es consensuar un eventual marco normativo que proteja a todas las partes involucradas, garantizando los derechos de los padres intencionales o comitentes y de la gestante hospedera, bajo los más altos niveles éticos.
Así, entonces lo requerido es una regulación apropiada, sostenida en la ciencia y el respeto por los derechos e intereses reproductivos de las personas, entendiendo que la negación oficial al empleo de cualquier técnica de gestación asistida, tendría como funesta consecuencia bloquear el derecho de la pareja (o de la persona) a fundar una familia.
Otro tema de preocupación para los especialistas en el ramo, a nivel mundial, es que la prohibición de la gestación asistida o subrogada, conduciría a prohibir, concomitantemente, la donación de gametos (espermatozoides y óvulos), lo que provocaría un grave traspiés para las parejas urgidas de tratamientos contra la infertilidad.
Gestación asistida (subrogada) en Cuba
La legislación cubana, desde la promulgación de la Constitución de la República, en el 2019, apunta hacia la protección de las familias, cualquiera que fuere su tipo de composición y organización, proyectada en el Código de las Familias, eje legal en torno al cual, se regula la gestación solidaria, calificativo harto elocuente de su pleno altruismo.
Así se pronuncia su artículo 81:
Toda persona tiene derecho a fundar una familia. El Estado reconoce y protege a las familias, cualquiera sea su forma de organización, como célula fundamental de la sociedad y crea las condiciones para garantizar que se favorezca integralmente la consecución de sus fines.
Se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho, de naturaleza afectiva, y se basan en la igualdad de derechos, deberes y oportunidades de sus integrantes.
La protección jurídica de los diversos tipos de familias es regulada por la ley.
De tal manera, la filiación de las personas nacidas mediante el uso de una técnica de reproducción asistida, mediante la gestación solidaria, se determina por la voluntad de procrear de la o las personas comitentes interesadas y es tutelada por el vigente Código de las Familias.
Dicho Código, Ley 156 de 2022, se pronuncia en estos extremos sobre la gestación solidaria, remarcando, como piedra miliar del procedimiento, el altruismo de los intervienes en esta concepción.
Artículo 117. Fuente. 1. La filiación de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida resulta de la voluntad de procrear manifestada a través del consentimiento de quien o quienes intervienen en el proceso, llamadas comitentes, con independencia de quién haya aportado los gametos.
2. Cuando se trate de los gametos de las personas comitentes, rigen las mismas reglas para la determinación de la filiación por procreación natural.
Artículo 121. Gametos de terceras personas. 1. Cuando se utilicen gametos de tercera persona obtenidos por dación anónima no se genera vínculo jurídico alguno con esta.
2. Igual efecto se produce con la utilización de gametos de persona conocida, previo su consentimiento, salvo pacto en contrario para los casos de multiparentalidad y sin perjuicio del derecho a la información a que se refiere el artículo siguiente.
Artículo 130. Alcance. 1. La gestación solidaria favorece el ejercicio del derecho de toda persona a tener una familia y se sustenta en el respeto a la dignidad humana como valor supremo.
2. Solo tiene lugar:
a) Por motivos altruistas y de solidaridad humana;
b) entre personas unidas por vínculos familiares o afectivamente cercanos;
c) siempre que no se ponga en peligro la salud de quienes intervienen en el proceder médico; y
d) en beneficio de quien o quienes quieren asumir la maternidad o la paternidad y se ven impedidos de hacerlo por alguna causa médica que les imposibilite la gestación, o cuando se trate de hombres solos o parejas de hombres.
3. Se prohíbe cualquier tipo de remuneración, dádiva u otro beneficio, salvo la obligación legal de dar alimentos en favor del concebido y la compensación de los gastos que se generen por el embarazo y el parto.
4. En todos los casos se requiere autorización judicial.
Artículo 131. Autorización judicial para la gestación solidaria. 1. La o las personas comitentes y la futura gestante tienen que obtener la autorización judicial, previa al inicio del proceder médico, conforme a los requerimientos establecidos por el Ministerio de Salud Pública, mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria que regula el Código de Procesos.
2. La autorización judicial implica la homologación del consentimiento otorgado tanto por la o las personas comitentes como por la futura gestante, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo anterior y los restantes presupuestos y requisitos que prevean las normas que regulen la materia.
Artículo 133. Procedibilidad de la transferencia embrionaria. 1. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la futura gestante sin la autorización judicial.
2. La transferencia embrionaria se inicia en el plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días a partir de la autorización judicial, prorrogable una única vez mediante decisión judicial por un término de sesenta (60) días.
Pero la tutela legal de las personas (comitentes) que intervienen en la concepción asistida, va más allá del entorno y procederes gestacionales; gozan, además, de los beneficios de la legislación nacional vigente en materia de prestaciones en servicios y monetarias de seguridad social a corto plazo, concedidas por maternidad o paternidad, según sea el caso, satisfecho, como único requisito condicionante para su otorgamiento, la existencia de vínculo laboral del favorecido (o favorecidos) con una entidad empleadora.
A seguidas, la preceptiva tutelar.
Decreto-Ley Número 56 de 13 de octubre de 2021 De la maternidad de la trabajadora y la responsabilidad de las familias (según modificaciones)
Artículo 1. El objeto del presente Decreto-Ley es establecer regulaciones relativas a la maternidad de la trabajadora y la Responsabilidad de las Familias, con los objetivos siguientes:
(…);
e) establecer la protección a la gestante solidaria trabajadora para su atención y cuidado durante el embarazo, el descanso prenatal y la recuperación después del parto, así como los beneficios que se conceden a las personas comitentes trabajadoras para el cuidado del menor;
(…).
Capítulo VII De la gestación solidaria
Artículo 54. A la gestante solidaria y las personas comitentes trabajadoras que intervienen en este proceso, se les reconocen los derechos contenidos en este Decreto-Ley, con las especificidades previstas en este Capítulo.
Artículo 55.1. La gestante solidaria trabajadora recesa en sus labores de forma obligatoria al cumplir las treinta y cuatro (34) semanas de embarazo, o las treinta y dos (32) si este es múltiple, y tiene derecho al disfrute de la licencia prenatal, según lo previsto en este Decreto-Ley.
2. Cuando se produce el nacimiento del menor, la gestante solidaria trabajadora tiene garantizada una licencia posnatal de seis (6) semanas, necesarias para su recuperación y, vencido este período, se reincorpora al trabajo.
Artículo 56.1. Uno de los comitentes, si es trabajador, tiene derecho al disfrute de seis (6) días completos o doce (12) medios días de licencia retribuida, a los fines de acompañar a la gestante solidaria para su atención médica y estomatológica anterior al parto.
2. Posterior al nacimiento del menor, la madre o el padre, anteriormente comitente, que asuma su cuidado, tiene derecho al disfrute de una licencia posnatal por un plazo de doce (12) semanas.
Artículo 57.1. Al vencimiento de la licencia posnatal, la madre y el padre, anterior-mente comitentes, deciden cuál de ellos asume el cuidado del menor, la forma en que se distribuyen esta responsabilidad, y el que queda a cargo de este recibe la prestación social, si es trabajador, cuya cuantía asciende al sesenta (60) por ciento de su salario promedio mensual, calculado a partir de lo percibido en los doce (12) meses inmediatos anteriores al nacimiento del menor. (…). En fin, a modo de conclusiones grosso modo, la gestación subrogada, por derecho propio denominada gestación asistida en Cuba, gracias a su manto legal altruista, se empina sobre los pilotes de voluntariedad y solidaridad de entre sus participantes, quienes urgen de la autorización judicial para su práctica, excluyendo en ella todo tipo de ventaja mercantil y, además, es beneficiaria de la legislación nacional de seguridad social en materia de maternidad y paternidad.
[1] Shumma número 144 del Código de Hammurabi.
[2] Precedentes de la gestión por sustitución en Anuario de Derecho Civil del Boletín Oficial del Estado del Reino de España:
[3] Genesis, Capítulo XVI, versículos 1 a 4.
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