Por: Arturo Manuel Arias Sánchez (Abogado, especialista en Derecho Laboral
Dentro del acervo costumbrista atesorado por Cirilo Villaverde de la Paz en su novela Cecilia Valdés, hay un refrán de raigambre romana, legado al derecho mercantil español, y de este, al nuestro.
Mercedes Ayala, personaje del relato, ofrecía un baile en su casa, entre cuyos asistentes de encontraban la Virgencita de bronce, Cecilia, y el joven Leonardo de Gamboa. Estos intercambiaban zalameras frases:
– Me la debe Vd., y me la ha de pagar- le contestó ella en el propio tono y con gran rapidez.
– Al buen pagador no le duelen prendas, dice a menudo mi padre (…). (Primera Parte, Capítulo VI).
El joven Leonardo aludía a la garantía real del derecho español conocida como “prenda”, en virtud de la cual el deudor transfería al acreedor, en garantía del cumplimiento de su obligación principal, un bien mueble (o prenda), y al reintegro de la suma de dinero (si se trataba de este bien fungible) adeudada, entonces el acreedor devolvía la cosa mueble prendada al deudor, cuya obligación estaba honrada.
De tal suerte, si la prenda poseída retornaba a su dueño, pertinente resultaba el atinado refrán de “al buen pagador no le duelen prendas”, pronunciado por el incestuoso amante de Cecilia.
La Quinta Partida de Alfonso X[1], el Sabio ya contemplaba esta garantía real, tomada como se acotó, del derecho romano, a modo de transculturación jurídica.
En la época de los sucesos recreados por el autor costumbrista, dicha garantía permanecía en el cuerpo de la Novísima Recopilación de las Leyes de España, ordenada por Carlos IV en 1805.
Posteriormente, por ser una garantía viable, de fácil concertación y ejecución, pasó al Código Civil español de 1889, vigente en la colonia insular de entonces, hasta la octava década del siglo XX (aunque caída en prolongado desuso después del triunfo popular de 1959, provocado por el centralizado entorno económico del momento) y de este, a la vigente Ley Número 59 (artículos desde el 270 al 277 y el 288 del Capítulo III, Título I, Libro Tercero del Código Civil, de 16 de julio de 1987), ahora modificada en estos extremos por el Decreto-Ley Número 14 de 24 de septiembre de 2020, intitulado De la prenda y la hipoteca.
Para la legislación civil y mercantil cubana contemporánea, la hipoteca y la prenda son derechos reales de garantía para asegurar el cumplimiento de obligaciones principales, en virtud de créditos financieros, vale decir, sumas dinerarias concedidas por el sistema nacional bancario, a personas jurídicas (empresas, organismos, etc.) y naturales.
Es prudente advertir que los derechos reales no se corresponden con príncipes, reyes o emperadores sino con cosas, porque en latín el término res significa cosa, de aquí que “república” signifique cosa del pueblo, cosa pública.
Así pues, la prenda, la hipoteca y la nueva figura contractual del fideicomiso, son garantías de raigambre romana, redivivas en la legislación nacional por el designio de los tiempos que corren, signados por la diversidad de sistemas económicos que, de una forma u otra, pujan e interactúan en un mundo comercial multipolar.
La prenda es un contrato real, por el cual una persona, el deudor de la obligación principal o un tercero, entrega al acreedor de la obligación principal una cosa para que le sirva como garantía de su cumplimiento en esa obligación, y su posterior devolución cuando fuera cumplida.
He aquí, en términos generales, abreviados, cómo se expresa el texto legal cubano, modificado en cuanto a la prenda:
Artículo 270.1. El derecho de prenda faculta al acreedor a satisfacer su crédito, preferentemente a cualquier otro acreedor, con cargo al valor del bien mueble o derecho prendado del deudor.
2. Puede constituirse prenda con desposesión o sin desposesión del bien o derecho. (…).
4. La constitución de la prenda requiere siempre la forma escrita (…).
Artículo 271. La prenda, además, puede constituirse sobre bienes y derechos propiedad de un tercero si este lo consiente.
Artículo 274.1. El acreedor no puede usar los bienes y derechos que recibió en prenda y está obligado a conservarlos en forma adecuada y a responder por su pérdida o deterioro frente al deudor, si no prueba que ocurrió por culpa de este. (…).
Igual suerte corrió la otra garantía contractual denominada hipoteca cuyo origen también se remonta, como vimos, a la Roma esclavista.
La hipoteca, que los romanos llamaban en sentido amplio pignus (en latín, prenda) y en sentido estricto hypotheca (del griego hyphoteke: prefijo hypho = debajo; sufijo teke = estuche o cajón, clara alusión a su carácter contractual secundario, de garantía) consistió en un derecho real accesorio en cosa ajena, en virtud del cual el acreedor podía, en caso de incumplimiento de la obligación principal, vender la cosa hipotecada para hacerse del pago con su producto.
En sentido lato, la hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles (en personas naturales cubanas, solo en viviendas de veraneo, nunca sobre el domicilio permanente del obligado, o en solares yermos, no sobre fincas rústicas de pequeños agricultores) y, de modo singular, también es posible su constitución sobre aviones y embarcaciones navales (en sentido estricto son bienes muebles); atinado corolario, ajeno a verdad de Perogrullo, es sostener que todas las aeronaves cubanas pertenecen al Estado, de una forma u otra, en tanto las embarcaciones navales, además del propio Estado, pueden pertenecer a otras personas jurídicas y naturales.
Así reza la modificación introducida:
Artículo 288.1. Las hipotecas aérea, naval e inmobiliaria se rigen por disposiciones
especiales.
2. El derecho sobre la hipoteca inmobiliaria faculta al acreedor hipotecario a ejercer crédito preferente a cualquier otro acreedor, con cargo al valor del bien recibido del deudor.
El negocio jurídico conocido como fideicomiso, establecido en la legislación nacional en virtud de la promulgación del Decreto-Ley Número 15 de 24 de septiembre de 2020, Del fideicomiso de garantía, deviene en una novedad contractual, aunque su raigambre también es romana.
El fideicomiso surge en Roma como una liberalidad a título particular mortis causa, cuya esencia era un encargo dado a una persona de transmitir, toda o una cuota parte, de los bienes que integraban el caudal heredado, a favor de un tercero, fideicomisarios, cumplimiento que dependía únicamente de la buena voluntad de esa persona que recibía la herencia gravada con el fideicomiso, fiduciarios; por supuesto, tal esencia es desestimada en la norma cubana, ahora reorientada hacia un negocio jurídico de naturaleza mercantil.
La voz “fideicomiso” de origen latino (¡impronta romana!), integrada por el prefijo fides (fiel, fidelidad) y el sufijo comiso (committo: cometer, confiar), designa una garantía suscrita entre dos sujetos, mediante un contrato mercantil, para la custodia de bienes y derechos de uno de ellos (fiduciario), con el propósito de asegurar el cumplimiento de la obligación de un tercero (fideicomisario).
Así regla el fideicomiso el Decreto-Ley Número 15 de 2020.
Artículo 1. El fideicomiso de garantía es una operación de intermediación financiera
formalizada mediante contrato escrito, en virtud del cual una persona natural o jurídica denominada fideicomitente, transfiere la custodia de bienes y derechos a una entidad, que actúa como fiduciario, para asegurar el cumplimiento de una obligación en su provecho o el de un tercero, denominado beneficiario o fideicomisario.
Artículo 2.1. El fideicomiso se constituye sobre bienes y derechos del fideicomitente,
presentes o futuros, que están dentro del comercio y son de lícita procedencia.
2. En el contrato de fideicomiso se designa, de ser necesario, a la persona natural o jurídica beneficiaria y se define el acreedor de la deuda garantizada con los bienes o derechos fideicomitidos.
Artículo 3.1. Actúan como fiduciarios las entidades que hayan sido expresamente autorizadas, mediante licencia expedida por el Banco Central de Cuba.
(…).
2. Los fiduciarios solo pueden aceptar la constitución de un fideicomiso, una vez efectuada (…) la valoración de los riesgos asociados, en particular los correspondientes al lavado de activos, el financiamiento al terrorismo, la proliferación de armas y el movimiento de capitales ilícitos.
3. De conocerse (…) la realización de las actividades citadas en el apartado anterior, el contrato es nulo.
Artículo 5. La custodia sobre el patrimonio en fideicomiso se traslada al fiduciario, quien actúa diligentemente con vistas al cumplimiento de lo establecido en el contrato, ejerciendo las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto ante terceros como frente el beneficiario.
Quizá algún lector de esta digresión económica se pregunte porqué surge el contrato de fideicomiso ahora, en Cuba, cuando embate intentos norteños de asfixia económica, contagios pandémicos y catástrofes naturales, razón por la que respondo: el fideicomiso constituye una herramienta financiera más, que permitirá captar financiamiento foráneo, con el legítimo propósito de impulsar el desarrollo económico y social del país y, con ello, sobrepujar tales infortunios.
Me parece una respuesta contundente para la ocasión, en pocas palabras.
Estas responsabilidades las asume de lleno el Banco Central de Cuba, entidad estatal a quien compete autorizar, mediante el otorgamiento de licencias, la creación de instituciones financieras nacionales y el establecimiento de oficinas de representación de instituciones financieras extranjeras, con la intención de fijar el justo alcance y las operaciones que pueden realizar las mismas como actividad de intermediación financiera en Cuba, en pos de su desarrollo económico.
Nos acercamos a una trascendente inflexión financiera y presupuestaria nacional cuyos jalones ya se observan con la puesta en marcha del proceso de ordenamiento monetario y cambiario, pasos que se profundizarán con la promulgación de nuevas disposiciones jurídicas del más alto rango, que a tenor del cronograma legislativo previsto hasta el año 2022, trazado por la Asamblea Nacional del Poder Popular, ilustrarán las redivivas figuras mercantiles romanas, despojadas de su pátina social, enfiladas a la nueva realidad económica cubana.
Así, andan en la carpeta legislativa las siguientes normas: leyes de Empresas y de Sociedades Mercantiles y decretos-leyes sobre Garantías Mercantiles para respaldar el otorgamiento de financiamiento externo vinculado sobre la Inversión Extranjera; el Perfeccionamiento del Sistema Bancario Nacional y los Contratos Bancarios y Financieros, apretado entramado legal para el nacimiento y desarrollo de la prenda, la hipoteca y el fideicomiso como garantías contractuales mercantiles contemporáneas.
Parafraseando al disoluto joven Leonardo de Gamboa, replicamos: al buen pagador no le duelen prendas, ni hipotecas ni fideicomiso, como dice la legislación mercantil cubana.
[1] Monarca castellano (1221-1284) que compiló el derecho feudal español de su época.
