La gestación soldaría es la gestación que lleva a cabo una tercera persona, mujer, distinta de quienes quieren asumir la maternidad o la paternidad, para lo cual aporta el útero, si bien los gametos (óvulo y espermatozoide) le corresponden a quienes quieren ser padre o madre o incluso a una diferente
Por: Arturo Manuel Arias Sánchez (Licenciado en Derecho)
El Antiguo Testamento bíblico, en su Primer Libro de los Reyes (capítulo 3, versículos 16 a 28) nos narra cómo fue puesta a prueba la sabiduría del monarca judío Salomón cuando tuvo que dirimir el conflicto entablado entre dos rameras, quienes reclamaban la maternidad sobre un hijo, y valiéndose de ardid, el soberano ordenó que lo partieran a la mitad para entregar una mitad del cuerpo del menor a cada mujer; fue entonces cuando la verdadera madre clamó por la vida del niño y, llena de compasión, le solicitó que no lo matara sino que lo entregara a la otra mujer; el final justiciero es previsible en el relato bíblico.
¡Sabiduría salomónica!
A un dilema, no tan dramático como el relatado pero cierto y en cercana lontananza, nos empujan y solapan, los textos legales del Proyecto de Código de las Familias y el Decreto ley 56, De la maternidad de la trabajadora y la responsabilidad de las familias, de 2021, trenzados a manera de acción/reacción de la mecánica, con repercusión social en las instituciones legales de filiación y maternidad, cuyo profundo calado adviene en razón de las sorprendentes técnicas de reproducción asistida (inseminación artificial, in vitro, trasplante de embriones y gestación solidaria o subrogada), tan en boga hoy, cuya aplicación en parejas heterosexuales y homosexuales suele desencadenar un estremecimiento telúrico, semejante al sismo de gran intensidad, pero tutelado por la norma en ciernes y la vigente.
Y, sin más ambages, formulo la siguiente interrogante: si una trabajadora infértil, socorre su impedimento fisiológico con el auxilio de la técnica de gestación solidaria, ¿cuál de las mujeres intervinientes en el proceso será tutelada por la seguridad social, a los efectos de cubrir su embarazo, parto y primer año de vida del neonato, al amparo de sus prestaciones monetarias y licencias de maternidad?
Antes de especular al respecto, considero atinado recorrer las aristas legales de ambas normas jurídicas, al efecto de vindicar las más trascendentes en este asunto, amén de algunas definiciones técnicas.
La filiación (del latín filius, hijo) es la relación jurídica de naturaleza familiar que se establece a consecuencia de la procreación, de la adopción, o de la voluntad de las personas en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, a cuyo tenor se fija el estado de hijo o hija y el de padre o madre, así lo establece el proyecto de Código de las Familias.
Por su lado, se denominan técnicas de reproducción asistida a aquellos procedimientos que unen el espermatozoide con el óvulo por un medio diferente a la relación sexual, tales como la inseminación artificial y la transferencia de embriones al útero o a las Trompas de Falopio.
En tanto que la gestación soldaría es la gestación que lleva a cabo una tercera persona, mujer, distinta de quienes quieren asumir la maternidad o la paternidad, para lo cual aporta el útero, si bien los gametos (óvulo y espermatozoide) le corresponden a quienes quieren ser padre o madre o incluso a una diferente; supone un acto de entrega total, solidaria, altruista, respecto de las personas que quieren tener hijas o hijos, cuando biológicamente no lo pueden engendrar.
Sentados estos presupuestos conceptuales, pasemos a su recepción legal.
De acuerdo con el artículo 50 del Código de las Familias, los tipos de filiación y sus títulos constitutivos son:
Tipos de filiación y título constitutivo.
1. La filiación puede tener lugar por:
a) Procreación natural;
b) el acto jurídico de la adopción;
c) el uso de cualquier técnica de reproducción asistida; y
d) los lazos que se construyen a partir de la socioafectividad reconocida judicialmente.
2. La filiación incluye tanto los vínculos de procreación y progenitura como los vínculos sociales y afectivos que hacen que una persona ostente la condición de madre, padre, hija o hijo.
Es el inciso c) de dicho precepto el que valida esta digresión: el uso de cualquier técnica de reproducción asistida, cuyo desarrollo directivo se halla en el artículo 115 del Código de las Familias:
Título constitutivo.
La filiación de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida, resulta de la voluntad de procrear manifestada a través del consentimiento de quien o quienes intervienen en el proceso, llamadas comitentes, con independencia de quién haya aportado los gametos, excepto que se trate de una inseminación homóloga para la cual rigen las mismas reglas de la filiación por procreación natural.
Su lectura nos conduce a otros dos conceptos, aunque uno de ellos es abordado en su propia letra: comitentes e inseminación homóloga.
Aquí están sus explicaciones.
Los comitentes (o el comitente) son quienes han exteriorizado su voluntad procreacional a través del consentimiento informado, vale decir, la mujer y el esposo; en tanto que la inseminación homóloga es un método de reproducción humana asistida, en el cual se usan los gametos del cónyuge o de la pareja estable que espera concebir.
Leamos con todo cuidado el artículo 123 del Código de las Familias, trascendente en el discernimiento de la filiación, cuando se acude al procedimiento de técnicas que le auxilian:
Filiación asistida de personas nacidas durante matrimonio o unión de hecho afectiva.
Las hijas y los hijos nacidos por técnicas de reproducción asistida, practicadas con el consentimiento del cónyuge o de la pareja de hecho afectiva, se consideran comunes y se determina la filiación en favor de quienes han prestado el consentimiento, una vez logrado el desarrollo de la técnica, con independencia de quién haya aportado los gametos (…) una vez logrado el desarrollo de la técnica.
¡Muy claro el precepto que no admite dudas en cuanto a la filiación del nacido, identificado plenamente con los comitentes del suceso!
Y si alguna, como rémora persistiera, el artículo 130 del propio texto legal la pulveriza:
Determinación.
La filiación de las personas nacidas mediante el uso de una técnica de reproducción asistida que involucra la gestación solidaria se determina por la voluntad de procrear de la o las personas comitentes.
Pasemos ahora, en el afán infinito de ilustrar el problema formulado al inicio de esta digresión, a los artículos 128 y 129, respectivamente, del Proyecto de Código de las Familias; así postulan en relación con la gestación solidaria:
Alcance.
1. La gestación solidaria tiene lugar cuando una mujer distinta de quien quiere asumir la maternidad, gesta en su útero por motivos altruistas o ajenos a cualquier retribución monetaria o mercantil, a la hija o el hijo de quien o quienes quieren asumir la maternidad o la paternidad.
2. La gestación solidaria procede entre personas unidas por vínculos familiares o afectivamente cercanos, en beneficio de mujeres con alguna patología médica que les impida la gestación, de personas estériles, de hombres solos o parejas de hombres, siempre que no se ponga en peligro la salud de quienes intervienen en el proceder médico.
3. Se prohíbe cualquier tipo de remuneración o dádiva, quedando a salvo la obligación legal de dar alimentos en favor del concebido y la compensación de los gastos que se generen por el embarazo y el parto.
4. En todo caso se requiere autorización judicial.
¿Pero qué es la autorización judicial en la trama de la gestación solidaria?
La autorización judicial no es más que la “luz verde”, como señal de admisión, emitida por un tribunal en la habilitación, a través de su resolución judicial, respecto de una persona para que esta pueda realizar válidamente determinado acto jurídico, en el asunto que nos ocupa, precisamente la práctica de la técnica de gestación solidaria.
Así se pronuncia el artículo 129 en tal extremo:
Autorización judicial para la gestación solidaria.
1. La o las personas comitentes y la futura gestante tienen que obtener la autorización judicial, previa al inicio del proceder médico, conforme a los requerimientos establecidos por el Ministerio de Salud Pública, mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria que regula el Código de Procesos.
2. La autorización judicial implica la homologación del consentimiento prestado tanto por la o las personas comitentes como por la futura gestante, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo anterior y los restantes presupuestos y requisitos que prevean las normas que regulen la materia.
3. Para otorgarse la autorización judicial deben tenerse en cuenta, además, los aspectos siguientes:
a) Si se ha agotado o ha fracasado el uso de otra técnica de reproducción asistida;
b) si se ha tenido en cuenta el interés superior de la niña o el niño que pueda nacer;
c) el pleno discernimiento, la buena salud física, psíquica y edad de la futura gestante para llevar a término con éxito el embarazo;
d) que la futura gestante no se haya sometido a un proceso de gestación solidaria anterior;
e) si la futura gestante no aporta su óvulo, salvo en caso de que vaya a asumir la maternidad como parte de una relación familiar multiparental, para lo cual debe contar con el consentimiento de su cónyuge o pareja de hecho afectiva;
f) si la o las personas comitentes, según el caso, no tienen la posibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; y
g) la ausencia de retribución.
4. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.
En fin, la autorización judicial es un requisito sine qua non[1], satisfecho sin antagonismo de partes ante el órgano jurisdiccional, y de tal suerte, la gestación solidaria resultará admitida y viable.
Echemos un vistazo a la otra cuerda normativa que se trenza, en apretado zig zag, con el Código de las Familias, es decir el Decreto ley 56, De la maternidad de la trabajadora y la responsabilidad de las familias, del cual entresaco los artículos congruentes con aquel.
Artículo 3. Los derechos contenidos en este Decreto-Ley se originan por la condición
de trabajadora de la madre.
Artículo 6.1. La trabajadora gestante, cualquiera que sea la actividad que realice, está en la obligación de recesar en sus labores y disfrutar de una licencia por maternidad prenatal al cumplir las treinta y cuatro (34) semanas de embarazo, por un término de seis (6) semanas.
2. Si el embarazo es múltiple, recesa en sus labores a las treinta y dos (32) semanas y la licencia prenatal se extiende a ocho (8) semanas.
3. Posterior al nacimiento del menor, la madre tiene derecho a disfrutar de una licencia por maternidad posnatal, por un término de doce (12) semanas.
Artículo 8. La prestación social es la cuantía que se otorga a la madre, padre o a uno de los abuelos maternos o paternos a quien se encargue el cuidado del menor, al vencimiento de la licencia posnatal y hasta que este arribe a su primer año de vida.
Los tres preceptos rotan en cuanto a: madre trabajadora, trabajadora gestante y prestación monetaria otorgada a la madre, pero si estuviéramos ante una gestación solidaria, ¿a qué madre se atribuye la condición de trabajadora, a la madre genética o a la madre gestante?
Pretendo ofrecer una respuesta a tenor de los fundamentos legales anteriormente invocados, tanto del Código de las Familias como del propio Decreto ley 56 de 2021, especulando sobre tres supuestos de hecho, avizorados en cuanto se generalice la técnica de gestación solidaria entre las mujeres cubanas.
Los supuestos de hecho son:
Primero: Ambas mujeres, vale decir, la comitente (o madre genética) y la gestante (madre de gestación solidaria) tienen vinculación laboral.
Segundo: La comitente tiene vínculo laboral, en tanto la gestante está desempleada.
Tercero: La comitente no tiene vinculación laboral alguna, mientras que la gestante tiene empleo.
¡He aquí mis respuestas especulativas!
Primer supuesto: Al tener ambas madres la condición de trabajadoras, habría que decidir por una de ellas en la concesión de las prestaciones monetarias y del disfrute de las licencias prenatales que, a mi consideración y ante lo obvio del caso, corresponderían a la madre gestante; ahora bien, finalizadas las licencias posnatales y el puerperio de la madre gestante, me inclino por conceder la prestación social a la madre comitente y su extinción en la otra, extremos que deben ser convenidos entre las progenitoras.
En otros términos, compartirían las madres gestante y genética, los periodos de licencia de maternidad pre y posnatales y de prestación social, de esta manera: para la puérpera (madre gestante) las 18 semanas íntegras (seis antes del parto y doce después de ocurrido) de la licencia propiamente de maternidad, más las complementarias de ocasión; en tanto que la prestación social correspondería a la madre genética desde la terminación de aquellas hasta que el menor arribe al primer año de vida.
Segundo supuesto: Al poseer la madre comitente vinculación laboral pero no la madre gestante, y en aquella no discurrir el período de embarazo con todos sus avatares fisiológicos, estimo que solo tendría derecho a percibir la prestación social, luego de extinguido el término de la licencia posnatal, y disfrutarla hasta que el menor arribe a su primer año de vida extrauterina y, posteriormente, todos los beneficios comunes que depara la norma a las madres en dicho período. En cuanto a la madre gestante, debe ser socorrida económicamente por los comitentes a lo largo de toda la preñez, en razón de los estrechos lazos familiares o afectivos, tendidos entre las dos mujeres, exigidos por el Código de las Familias.
Tercer supuesto: El vínculo laboral de la madre solidaria le asegura el disfrute de todos los beneficios contenidos en la norma jurídica de maternidad (sostiene un viejo principio de derecho que “donde la ley no distingue, no cabe distinguir”, y dicha norma, nada distingue en cuanto al embarazo logrado de una forma u otra): licencias retribuidas para su atención médica y estomatológica, suspensión de la relación laboral en el término previsto y el abono de las prestaciones económicas de maternidad, pre y posnatales; concluidas las últimas, si el menor pasa a la guarda y cuidados de su madre biológica o genética, no tendría la madre solidaria derecho a percibir la prestación social; aunque no descarto que, por una situación u otra, la madre solidaria continuaría su ruta materna alternativa durante todo o parte del lapso reconocido como prestación social, con sus vaivenes laborales.
¿Ando desacertado en mis conjeturas? No lo sé, pero principios insoslayables del sistema cubano de seguridad social, cuales son la solidaridad y el humanismo, apuntan a convertir en realidad tales anticipaciones de procreación humana en nuestro país, mediante las técnicas de reproducción asistida y, muy especialmente con la gestación solidaria, auspiciada con el vigor que ofrece el tenor legal del Código de las Familias.
¿Cómo se pronunciará, en este novedoso ámbito familiar y jurídico, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de su Instituto Nacional de Seguridad Social?
No lo sé: confiar y esperar, como dijo Edmundo Dantés, el conde de Montecristo. ¡Sabiduría salomónica!
[1] Frase latina que significa sin la cual no es posible, o condición inexcusable; se emplea para referirse a algo que no es posible sin una condición determinada.
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